Recientemente he tenido que presentar medidas cautelares urgentes para tratar de evitar el traslado de domicilio a otra Comunidad Autónoma de los hijos (menores) de mi cliente, por la decisión unilateral de la progenitora de los mismos. Es esta una situación que genera una gran preocupación, por lo que aprovecho este espacio para comentar algunas cuestiones sobre la materia.
¿Puede tomar esta decisión el progenitor custodio?.
Es de aplicación el art. 156 del Código Civil, al ocuparse de la patria potestad. La patria potestad corresponde a ambos progenitores, y por ello ambos habrán de acordar, en su caso, el domicilio de los hijos habidos en común, sin que pueda estarse a una decisión unilateral por parte de ninguno de los progenitores. De no existir acuerdo, habrá de acudirse a la vía judicial.
Lo que no puede hacerse es decidirse algo de tanta trascendencia, sin el consentimiento del otro progenitor o sin la decisión de un juez, ante la discrepancia.
¿Qué criterios pueden valorarse previamente a tomar la decisión del traslado?
En todo caso a la hora de tomarse una decisión, que ha de basarse en el interés superior de los menores, al ser el más necesitado de protección, habremos de atender a distintos criterios, que sin ánimo de ser exhaustivos, mencionamos:
- Escolarización de los menores.
- Distancia entre las poblaciones, Comunidades Autónomas o países entre los progenitores.
- Separación de hermanos.
- Dificultad para mantener la necesaria relación paterno/materno-filial.
- Apoyos económicos, sociales, familiares, etc...
- Diferentes idiomas
- [...]
¿Qué han resuelto los Tribunales?. ¿Qué consecuencias puede traer el traslado unilateral?
La jurisprudencia se ha pronunciado en gran cantidad de asuntos sobre la materia, por lo que extractamos algunas decisiones, por si pudieran resultar de interés:
Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 642/2012 de 26 octubre de 2012, Rec. 1238/2011, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio (LA LEY 158044/2012):
"La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
Foto: Película Baby Day Out
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño (artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte”.
Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017, Nº de recurso 2545/2015, Ponente: Eduardo Baena Ruíz (Roj: STS 166/2017 - ECLI: ES:TS:2017:166):
“TERCERO.- Segundo Motivo. Decisión de la Sala. 1.- El motivo denuncia que la sentencia recurrida hace una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, consciente de la doctrina de la sala (SSTS de 10 de septiembre de 2015, rec. 797/2014 y 19 de noviembre 2015, rec. 2724/2014 ) de que en los supuestos de traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo, y a la que le sigue el menor por continuar con la guarda y custodia de él, se ha de tener en cuenta el respeto y protección del interés superior del menor a la hora de decidir sobre su nueva situación. Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia (STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011)”.
Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) 17/2015 (Rec. 3/2015, Ponente: Samanes Ara), de fecha 28 de mayo de 2015. Los magistrados en dicha resolución valoraron que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor, coincidiendo en este punto con la apreciación del juez de primera instancia, que entendió que: "siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente".
Respecto de la decisión sobre el domicilio familiar del hijo, señala la sentencia: “deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto (…) Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia”
Los magistrados no acordaron la continuación del régimen de custodia compartida sin más, sino que defirieron a la madre la decisión de llevarlo a cabo efectivamente o bien aceptar una custodia individual, a favor del padre, con un régimen de visitas para ella. Esta segunda alternativa, es decir, que el niño quede bajo la custodia del padre y no de la madre, se motiva en la sentencia. Y esa motivación es irreprochable, pues lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente.
Quizás si se penalizara más habitualmente con el cambio en la guarda y custodia, se tomarían menos decisiones de forma unilateral. Como en la mayoría de los casos, lo más adecuado es sentarse a hablar y plantear las mejores opciones para la familia.
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