La semana pasada tuvo lugar en el Colegio de Abogados de La Rioja, la primera sesión de las Jornadas de Extranjería, cuyo contenido fue sobre el internamiento de extranjeros en situación irregular. Criterios de actuación y control jurisdiccional de aquél, a cargo del Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Logroño, Don Ulpiano González, donde se expusieron cuestiones que sin duda suscitaron el debate, como por ejemplo en el caso del art. 57.2º L.O.EX.:
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
¿Qué ha de entenderse por ello?. ¿Penas en concreto o en abstracto?. Sin duda las consecuencias de optar por una u otra opción son muy relevantes.
Foto: CECJ
La cuestión ofrece resoluciones judiciales en ambos sentidos:
A modo de ejemplo se menciona la Sentencia T.S.J. Castilla y León 200/2012 de 20 de abril
Fundamento jurídico primero.- El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece: "...,por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año,...".
El precepto en ningún momento alude a la pena en abstracto que el Código Penal impone a los autores del delito, sino que hace expresa referencia a la pena impuesta por el delito cometido, es decir, la pena que, debidamente individualizada, se ha de imponer por los hechos concretos cometidos, pues en nuestro ordenamiento el delito cometido solo tiene una pena, que es la que, mediante la individualización, se contiene en el fallo de la sentencia, por lo que no existe una horquilla punitiva, sino que a un delito concreto sólo corresponde una pena en concreto. Si bien el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud tiene asociada una pena que discurre en la horquilla de uno a tres años, el concreto ilícito del actor tiene una pena única individualizada de un año, por lo que el delito cometido no constituye en nuestro país delito asociado con pena privativa de libertad superior a un año.
Reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional determina que la ausencia de una especial motivación en la extensión de la pena determina su imposición en su grado mínimo.
Cuando la Ley de Extranjería ha querido aplicar una sanción en base a un tipo abstracto, así lo ha hecho, citando por ejemplo lo recogido en los artículos 53.1.f) y 54.1.a). Por ello, cuando el legislador quiso remitirse a una pena en abstracto, lo hace de forma expresa.
El propio artículo 57.2 establece que "salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados" y por ello se hace referencia a la pena efectivamente impuesta y no a la pena considerada en abstracto, pues en ese caso se debería haber hecho referencia a la prescripción del delito y no a la cancelación de antecedentes penales. La cancelación de antecedentes penales no se refiere a la extinción de la responsables penal, sino a un hecho posterior tal es no haber delinquido en un plazo variable, lo que evidencia que el legislador quiso atender a las concretas circunstancias personales del extranjero.
Si solo se entendiera a la pena en abstracto... ¿Dónde encajar las circunstancias moderadoras de la responsabilidad reguladas en los artículos 19 y siguientes del Código Penal ? Por otro lado, la declaración por el Juzgador en sentencia de la concurrencia de una eximente completa determinaría la no aplicación del artículo 57.2 por más que resultaría probada la realización de una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
En este sentido se pronuncian las resoluciones siguientes: sentencias 543 de fecha 27 de octubre de 2010 y 539 de 16 de septiembre 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y sentencias 138 de 16 de marzo de 2007 y 438 de 18 de junio 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos.
Fundamento jurídico tercero.- Si la Ley Orgánica hubiese querido referirse a la pena en concreto impuesta en este artículo 57.2, no se hubiese referido al "delito sancionado" sino a la conducta dolosa "sancionada"; el precepto, cuando indica la sanción que se determina no se refiere a la conducta, sino al delito. Ello determina que no pueda considerarse la pena impuesta atendiendo a la culpa, sino al delito sancionado, sin perjuicio de que, por la concurrencia de la culpa o por concurrencia de atenuantes, eximentes o agravantes, o por el grado de ejecución del delito, pueda imponerse una pena menor de la prevista para el delito, como prevé el art. 62 del Código Penal para la tentativa o como prevé el artículo 66.1.2.ª para los supuestos de concurrir dos o más circunstancias atenuantes y no concurrir circunstancias agravantes.
Si el legislador hubiese querido que se atendiese a la culpa en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto.
Las circunstancias moderadoras de la responsabilidad reguladas en los artículos 19 y siguientes del Código Penal encajan precisamente en este Código Penal, cuando se aplica por los Juzgados y Tribunales de lo penal, sin perjuicio de que la eximente concreta que se pudiese aplicar tuviese trascendencia o no tuviese trascendencia en la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.
Esta Sala no considera pueda interpretarse el art. 57.2 en el sentido de que se atienda a la pena en concreto impuesta.
Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia 00022/2014
Rollo de Apelación 206/13:
La interpretación que hace la sentencia es la mantenida por la mayoría de los Juzgados de Murcia y por muchos Tribunales Superiores de Justicia (como los de Aragón, Galicia y Madrid), que exigen para la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, que la pena efectivamente impuesta sea superior a un año, sin que por otro lado el TSJ de Murcia se haya pronunciado al efecto. En su demanda citaba en apoyo de esta conclusión una sentencia de la Sala de Murcia de 28 de enero de 2011 (ninguna norma contempla como causa de expulsión la existencia de diligencias abiertas, sino que más bien al contrario, claramente se dice que lo que la origina es solo la imposición de condena a más de un año de privación de libertad según el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ). En el mismo sentido citaba la jurisprudencia aplicada por la Sala del TSJ de Aragón en diversas sentencias (debe estarse no a la pena prevista en abstracto por la Ley para el delito doloso, sino a la efectivamente impuesta en la sentencia penal).
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia revoca la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso, al decir:
Por lo tanto esta Sala considera incorrecta la sentencia de instancia cuando considera que la pena
a tener en cuenta es la efectivamente impuesta en la sentencia penal y no la prevista en abstracto
para el delito .
Apuesta por la pena en concreto el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo contencioso administrativo de Sevilla, nº 212/2009, de 9 de mayo de 2013, en su fundamento jurídico tercero:
No se comparte este criterio desde el momento en que se hace una interpretación in malam partem....Ciertamente es debatido por la doctrina jurisprudencial ese carácter concreto o abstracto pero lo que es incuestionable desde los principios del derecho sancionador es que en caso de duda hemos de entender como incumplido el elemento reglado de duración de la pena.
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