jueves, 22 de agosto de 2019

Empadronamiento y custodia compartida

Una cuestión que suele surgir habitualmente en el momento de gestionar una guarda y custodia compartida dentro de un proceso de ruptura es la de determinar el domicilio de los menores y por ello su empadronamiento, ya que no pueden estar empadronados en los domicilios de ambos progenitores.


Foto: jardinitis

Según establece el artículo 40 del Código Civil, el domicilio es el lugar donde se fija la residencia habitual.

El Tribunal Supremo, en sentencia de 13 de julio de 1996, resolución nº 622/1996, dice: "con carácter general ha de atenderse al lugar donde se reside con habitualidad, que equivale a domicilio real, ya que materializa la voluntad de permanencia en determinado lugar".

Resultan en este punto de aplicación la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local, así como el Real Decreto 1690/1986, de 11 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Población y Demarcación Territorial de las Entidades Locales.  En concreto el artículo 54.2 del seguno texto normativo dice: "Los menores de edad no emancipados y los mayores incapacitados tendrán la misma vecindad que los padres que tengan su guarda o custodia o, en su defecto, de sus representantes legales, salvo autorización por escrito de éstos para residir en otro municipio. En todo caso, respecto a los mayores incapacitados se estará a lo dispuesto en la legislación civil". 


El problema se plantea, como hemos dicho, en los casos de guarda y custodia compartida, toda vez que sólo se puede ser vecino de un municipio, planteándose por los gestores del Padrón municipal la dificultad de empadronamiento de los menores en uno u otro domicilio, si nada dice la resolución judicial o el convenio regulador.

De ahí que sea muy conveniente que en el propio convenio regulador o en la resolución judicial se establezca de forma expresa cuál va a ser el domicilio de los menores y por tanto dónde van a estar empadronados.  

Ello en modo alguno impide que pueda haber modificaciones posteriores del mismo, bien de mutuo acuerdo o bien por resolución judicial, tras proceso contencioso.



No es ésta una cuestión baladí, ya que el empadronamiento determina cuestiones de gran relevancia, como pueden ser:

a).- La escolarización. La elección del centro escolar depende de la zonificación de la ciudad, y de dónde estén empadronados los menores.

b).- Centro de salud: como sería el médico de cabecera o pediatría.

c).- Ludotecas municipales.

d).- Bonos de viaje en autobuses urbanos o interurbanos, etc...si los progenitores residen en diferentes municipios.

e).- Cuestiones fiscales, como en la declaración de la renta de las personas físicas, etc...

Facilito texto de convenio regulador recientemente realizado, por si pudiera se de interés:

"XXX continuará señalando como domicilio el que fue familiar, calle XXX de Logroño, a los solos efectos administrativos, como son empadronamiento, atribución del centro de salud, centro escolar, etc… sin perjuicio de acuerdo posterior".

Cito al respecto Instrucción de la Fiscalía General del Estado,  1/2006, de 7 de marzo, sobre la guardia y custodia compartida y el empadronamiento de los hijos menores.

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lunes, 22 de julio de 2019

Coordinación de Parentalidad


Recientemente he concluido formación sobre esta figura, que me ha resultado muy interesante, necesaria y compleja. 

Como aún no es conocida he decidido ocuparme de ello en este post, distinguiendo la figura de otras y exponiendo, a mi juicio, las principales ventajas y desventajas que presenta.

¿QUÉ ES LA COORDINACIÓN DE PARENTALIDAD?



Podemos encontrar distintas definiciones de esta figura, siendo que he seleccionado las siguientes:

El AFCC (Asociation of Families and Conciliation Court) define en sus Directrices así la Coordinación de Parentalidad (en lo sucesivo, CoPa):

"Es un proceso alternativo de resolución de disputas centrado en el menor, en el que un profesional de la salud mental o del ámbito judicial con formación y experiencia en mediación asiste a padres con alta conflictividad con el fin de implementar el plan de parentalidad. De esta manera se facilita la resolución de disputas ayudando a los padres en los temas relacionados con los hijos, con una mejora de la comunicación entre los padres y la reducción de la exposición de los hijos a los conflictos inter-parentales. Y con el consentimiento de los padres o tutores y/o del juzgado, puede tomar decisiones dentro del alcance de la sentencia o contrato de designación del coordinador de parentalidad". (2005).
Debra K Carter: "La coordinación de parentalidad es una nueva intervención, centrada en el menor, para padres divorciados o separados con hijos que se encuentran en riesgo, producido por la exposición a los conflictos presentes entre sus padres, inmersos en el proceso de divorcio". (2012).

Se recoge asimismo la definición elaborada por la magistrada Dª. Carla Paola Arias, titular del juzgado de primera instancia nº 8 de Sabadell (Cataluña), donde se llevó a cabo un proyecto piloto[1]: "Servicio de seguimiento intensivo para ayudar a los progenitores y familiares separados y con alto grado de conflictividad a establecer y mantener relaciones sanas que posibiliten el desarrollo del menor. Está dirigido especialmente a aquellos padres y familiares que tienen dificultades para formular y/o implantar un plan de parentalidad (decidido de mutuo acuerdo o por un tribunal) que asegure los intereses y el bienestar de los hijos".

El objetivo es incrementar la cooperación entre los padres (o entre éstos y otros parientes), minimizando el conflicto y los factores de riesgo asociados a una separación de alto grado de litigiosidad.


[1] Memoria del Servicio de Coordinación de Parentalidad en el partido judicial de Sabadell, realizada por Logos Media. Barcelona, 12 de noviembre de 2014.




DIFERENCIAS CON OTROS SERVICIOS O PROFESIONALES

Mediación:

Se diferencia de la figura de mediación, que persigue alcanzar un acuerdo poniendo fin al proceso judicial[1]. La finalidad de la CoPa no es tanto que lleguen a un acuerdo como la normalización de las relaciones entre progenitores (u otros parientes), de modo que los hijos no tengan que sufrir las consecuencias de sus desavenencias[2].

Igualmente otras dos notas diferenciadoras son que la mediación familiar se apoya en la confidencialidad del proceso y en la voluntariedad de las partes, cuestiones que no se dan en la CoPa.

Equipos Psico-sociales:

En el ámbito de la Jurisdicción de Familia, los jueces recaban informes al equipo psico-social en procedimientos de divorcio, separación de progenitores, procedimientos de protección de menores, etc., para asesorar, desde el principio del mejor interés del menor, respecto a las medidas a decidir judicialmente que afecten a los menores; alternativas de convivencia (guarda y custodia), sistema de comunicación y estancias con el progenitor que no conviva, etc.
Se diferencia del CoPa ya que la función de aquellos es básicamente una labor de evaluación pericial, que en algunos casos incluye seguimiento en base a coordinaciones y entrevistas puntuales.

Punto de Encuentro Familiar (PEF):

Se diferencia del servicio prestado por el PEF[3], que es un espacio neutral idóneo para favorecer el derecho fundamental del niño/a a mantener las relaciones con sus familias, cuando en una situación de separación y/o divorcio o acogimiento familiar, o en otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, el derecho de visita se ve interrumpido o es de cumplimiento difícil o conflictivo. El régimen de visitas ha de estar impuesto por resolución judicial.
En el caso de La Rioja los PEF aparecen regulados a través del Decreto 2/2007, de 26 de enero[4]. El mismo fija el concepto de PEF, sus principios básicos de actuación y sus objetivos resaltando, en todo caso, su utilización con carácter excepcional y transitorio respecto de las vías normales de relación del menor con sus progenitores o familiares, acorde, además, con el principio de intervención subsidiaria de la acción administrativa en cuestiones de Derecho de Familia.


[2] Memoria del Servicio de Coordinación de Parentalidad en el partido judicial de Sabadell.
[4] BOR nº 14, de 30 de enero de 2007.


Aunque su función es muy relevante se aprecia una falta de intervención activa que permita, cuando cesa su intervención, que la familia pueda cumplir un determinado régimen de visitas o custodia que no genere sufrimiento a los menores, mejorando la calidad de la relación paterno filial.

Terapia familiar:

En este punto venimos a citar a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), en Auto núm. 549/2018 de 5 octubre,[1] en un asunto sobre sobre régimen de visitas de abuelos donde se diferencian precisamente ambas figuras:

“F.J.1º: Hemos de diferenciar claramente de qué hablamos cuando nos referimos a la terapia familiar o al coordinador de parentalidad.
La terapia familiar, como su propio nombre indica, es una disciplina terapéutica dirigida al abordaje y tratamiento de los conflictos familiares, bien a través de la psicoterapia, ejercida exclusivamente por psicólogos, de la terapia psicoeducativa o pedagógica para inducir a cambios conductuales a través de la educación y la mejora de habilidades emocionales para las relaciones entre los miembros de la unidad familiar. Se dirige al tratamiento de estos trastornos emocionales subyacentes, para mejorar la comunicación y resolver los conflictos, de manera que en las sesiones participen el conjunto de miembros de la familiar o únicamente los más predispuestos a participar. La terapia así entendida resulta útil tanto para resolución de los problemas del grupo familiar como los individuales de aluno de los miembros, y sirve para resolver desde problemas de convivencia a situaciones de ausencia de comunicación, relaciones distorsionadas o interacciones en vínculos fracturados o violentos.

Esa acción terapéutica que trata de ayudar a superar el sufrimiento psicológico que presentan uno o algunos de los miembros de la familiar, no está en absoluto presente en el caso de la figura del coordinador parental cuya finalidad no es otra que la de un auxiliar o colaborador con el juez, ante la situación de conflicto, en la implantación efectiva de las medidas acordadas por éste, con facultades de gestión del conflicto, de mediación, de reconducción de la familia hacia la normalización de la nueva situación en un clima pacífico que permita que en un tiempo razonable la familia acepte las nuevas pautas y sea capaz de autogestionarlas.

Aunque en algunos casos el coordinador puede tomar decisiones vinculantes para la familia, es más una figura transversal con capacidad para cumplir diferentes roles y por ello debe tener una formación en técnicas de la mediación, terapéuticas y de trabajo social, pero no actuar como ellos. La función del Coordinador Parental es asesorar a los progenitores sobre las necesidades de sus hijos y, ayudarlos en la toma de decisiones consensuadas, pero en absoluto abordar los posibles trastornos ni entrar en la intimidad de las personas afectadas sino únicamente en aquello que incide en el aspecto relacional, buscando la resolución del conflicto”.



[1](JUR 2018\289477). Jurisdicción: Civil. Recurso de Apelación nº 338/2018. Ponente: Ana Mª García Esquius.


Centro de Apoyo a la Familia de La Rioja (CAF)[1]:

Es un dispositivo autonómico de carácter público, polivalente y especializado, que ofrece un espacio de prevención y apoyo a las familias riojanas, para ayudarles a afrontar sus dificultades, partiendo de un marco de respeto mutuo, confianza, confidencialidad y voluntariedad. 

Ofrece a la familia, una serie de servicios (información, orientación y asesoramiento social, psicológico y jurídico) cuya interconexión y coordinación proporciona a la familia una atención integral globalizada. 
La principal diferencia es que trabajan más en la prevención frente al CoPa que lo hace sobre una situación de conflicto alto y básicamente cronificado.

Servicios sociales:

Los Servicios Sociales atienden a familias que presentan dificultades en diferentes ámbitos (personal, relacional, económico, social, laboral, etc.) que están incidiendo y condicionando el desarrollo de los menores.
En algunas de estas familias esas dificultades han originado la apertura de expediente de protección por parte del Servicio de Menores con una Resolución declarativa de Riesgo o Desamparo, de lo que se ocupa el Servicio de Protección de Menores, Familia y Mujer, en el caso de La Rioja[2].
Se diferencia del CoPa ya que la intervención es bien diferente. El CoPa es un auxiliar del juez, que ayuda a las familias en situación de conflicto constante y que acuden a la jurisdicción para tratar de solventarlo de forma reiterada y en muchas ocasiones infructuosas.
Por resumir, con el CoPa se trata, en definitiva, de cubrir la carencia que presentan en la actualidad la gama de servicios públicos y no públicos destinados tradicionalmente a los Juzgados de Familia.

Los servicios de que disponen los Juzgados (Equipos Psico-sociales, Mediación, Punto de Encuentro Familiar, Servicios Sociales, etc,...) cumplen una labor profesional muy valiosa para un gran número de familias. Sin embargo, para estas otras familias que presentan una conflictividad tan cronificada, no son suficientes.

Es necesaria una función más intensiva, integral, de seguimiento y de coordinación entre profesionales. Una actuación orientada a que los padres puedan funcionar en coparentalidad efectiva en beneficio de los hijos, incorporando habilidades psicoeducativas y en consenso parental.



VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA FIGURA DEL COORDINADOR DE PARENTALIDAD

Ventajas:

1.- La principal es que puede ser acordada de oficio por el juez, quieran las partes o no, con lo que se evita el requisito de la voluntariedad propio de la mediación[1], que ha lastrado su despegue en España.

El apoyo de la intervención del CoPa no ha de ser voluntaria y consensuada con la familia se encuentra en el artículo 158.4 del Código Civil (en lo sucesivo, CC) y con refuerzo en las multas coercitivas previstas en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre esta cuestión nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª, nº 11/2015, de 26 de febrero[2] y al Auto del juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga, nº 36/2017 de 31 enero[3].

2.- El carácter directivo que hace que tenga una actitud muy activa, pudiendo intervenir con las partes, con los hijo/as y con terceros (familiares, centros escolares, centros sanitarios, etc…). Puede ofrecer sugerencias, hacer un informe al juzgado, con una propuesta y en su caso, tomando decisiones.  Todo ello queda fuera del ámbito de la mediación familiar. El mediador carece de poder (con la excepción de que dirige el proceso) y trabaja con los intereses de las partes para alcanzar un acuerdo.

3.- No existe obstáculo legal para que pueda trabajar con familias donde existe una situación de violencia de género. Por el contrario, está expresamente vedada en el caso de la mediación[4], cuestión que no parece muy lógica, a mi entender. Algunos autores justifican la diferencia en que mientras que en mediación se persigue el acuerdo entre los progenitores, en la CoPa se trabaja en beneficio de los menores.

4.- Ayuda y asesoramiento continuado a los padres. El CoPa trabaja con los progenitores de forma dinámica y prolongada en el tiempo, emitiendo informes al juzgado, con la periodicidad exigida por el juzgador.

5.- Contribuye a reducir las denuncias y las constantes comparecencias en Comisarías, en el Punto de Encuentro Familiar y en los Juzgados. Así las cosas, disminuye la litigiosidad e incrementa la calidad de la Justicia y la satisfacción de los operadores jurídicos[5].

6.- El objetivo principal de esta figura es la protección de los hijos/as que, como consecuencia de un conflicto entre sus progenitores, se ven afectados negativamente o se encuentran en riesgo psicológico.

7.- Reduce el coste emocional en el que están inmersos los progenitores, consecuencia de verse atrapados en un conflicto del que no han sabido salir previamente.

Desventajas:

1.- El coste económico: en principio el coste de la intervención del CoPa es asumido por las familias, y ésta no es una cuestión baladí. El pago se hace en la proporción señalada por el juez en resolución judicial y en su defecto, cada parte abona el 50%.

De ser considerado como un perito (cuestión discutida por la doctrina) y, por tanto, poder repercutir su coste en las partes, se podría dar lugar a situaciones injustas en las que la conflictividad o incumplimientos vienen provocados solo por una de las partes y, pese a ello, se haría recaer sus honorarios, ya sea a partes iguales o de forma proporcional, en ambas partes. Es más, si quien genera la conflictividad tiene el beneficio de justicia gratuita, no tendría que abonar nada y la otra parte, que realmente es más cumplidora, se vería abocada a hacer frente a un gasto que no ha generado[6].

Otros servicios, sin embargo, son gratuitos, dígase Equipos Psico-Sociales, Puntos de Encuentro Familiar, Centro de Atención a Familias, Servicio de Mediación Intrajudicial, etc…

2.- La limitación de la confidencialidad puede generar resistencias en las partes, sobre todo si no acuden al CoPa de forma voluntaria, sino impuesta por el juez. Es más difícil generar confianza en el proceso y en el propio profesional, si saben que lo que expongan puede posteriormente ser recogido en un informe, en una propuesta, etc…y quizás perjudicarles.

3.- La falta de normativa específica sobre la figura puede generar muchas dudas sobre la propia figura, naturaleza jurídica (perito o auxiliar del juez), formación, experiencia, responsabilidades, funciones, momento de intervención (procesos de ejecución o también en juicios declarativos), materias (cuestiones personales o también patrimoniales), etc... [7]. No obstante, la esencia y fundamentos jurídicos de esta figura la podemos encontrar en los arts. 39 de la Constitución Española, art. 2.5 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y en los arts. 91, 92 y 158 CC.

4.- Más que desventaja propiamente, una crítica de un sector de la doctrina es el hecho de que las funciones del CoPa puedan suponer una delegación de funciones de la autoridad judicial, al tomar decisiones[8], habida cuenta que la “función jurisdiccional no es delegable[9]”.


[1] Art. 6 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
[2] (RJ 2015\1236). Recurso 102/2014. Ponente: María Eugenia Alegret Burgues.
[3] (JUR\2017\32628). Procedimiento 1261/2016. Ponente: José Luis Utrera Gutiérrez.
[4] Art. 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en el que se adiciona un art. 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial : “En todos estos casos está vedada la mediación”.
[5] Pedro-Luis Viguer SOLER, Magistrado-Juez Decano de los Juzgados de Valencia: “El Coordinador Parental en los Juzgados de Familia: Una figura imprescindible en conflictos de familia cronificados”. 
[6] ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO: “Dudas sobre el Coordinación de Parentalidad”. https://elderecho.com/dudas-sobre-el-coordinador-de-parentalidad
[7] ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO: “Dudas sobre el Coordinación de Parentalidad”.
[8] ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO: “Dudas sobre el Coordinación de Parentalidad”.
[9] Art. 117.3 de la Constitución Española: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. 

Aún no está regulada esta figura en la La Rioja, pero estoy segura que tarde o temprano llegará para ayudar las familias que han hecho crónico su conflicto familiar.

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lunes, 13 de mayo de 2019

Uso de la vivienda familiar a los hijos: casa-nido

¿QUÉ ES UNA CASA NIDO?

El sistema de guarda y custodia compartida en la modalidad de "permanencia de los menores en el nido" o, simplemente “casa-nido”, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, que residirán en la misma de forma permanente, siendo los progenitores quienes se alternarán en ella durante el periodo concreto de convivencia que les corresponda con los hijos.



RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE ESTA CUESTIÓN

Roj: STS 1363/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1363
Id Cendoj: 28079110012019100233
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Fecha: 05/04/2019
N° de Recurso: 3683/2018
N° de Resolución: 215/2019
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Sentencia núm. 215/2019
Fecha de sentencia: 05/04/2019
FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes .
El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio sobre relaciones paterno filiales, promovida por el progenitor no custodio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común -nacido el día NUM002 de 2012- en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento, a la vista del informe del equipo psico-social emitido entonces, que informaba a favor de una custodia materna, indicando la conveniencia de una custodia compartida cuando el menor cumpliera tres años de edad.
1. Recurso de casación.
El primero, por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , por infracción del principio del favor filii conforme a los hechos probados, y fijar un régimen muy amplio de visitas al padre, e infracción respecto de los criterios para acordar la custodia compartida, y especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 576/2014, de 22 de octubre , de 29 de abril de 2013, 10 y 11 de marzo y 8 de octubre de 2010, 10 de enero de 2012, 19 de julio de 2013 . Explica, que en el caso concurren todos los requisitos para acordar dicho régimen, como así se acordó en primera instancia, con informe favorable del equipo psico-social y del Ministerio Fiscal.
El segundo por infracción del art. 90 y 91 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y art. 39 CE , y arts. 2 y 11 LOPJM, que consagran el interés del menor como principio básico, por encima de cualquier requisito formal o procesal. Cita infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera, contenida en SSTS de 13 de abril de 2016 , 12 de diciembre de 2013 y 20 de abril de 1987 , pues se prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor.
SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.° de la LEC de 2000, en relación al 477.3 por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención del as Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39, el art. 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre en la STS 495/2013, de 19 de julio , 194/2016, de 29 de marzo , 257/2013, de 29 de abril, 759/2011 de 2 de noviembre,  614/2009, de 28 de septiembre ; 10 marzo , 11 marzo y 8 de octubre 2010 y 10 de enero de 2012 ; 22/2018, de 17 de enero , 433/2016 de 27 de junio , 614/2009, de 28 de septiembre ; STS 4861/2010 (Roj), número de recurso 681/2009, de 1 de octubre; 257/2013, de 29 de abril; número de resolución 576/2014, de 22 de octubre; 25 de abril de 2014, 25 de noviembre de 2013; 29 de noviembre de 2013, 17 de diciembre de 2013; 6 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2015, 22/2018 de 17 de enero; y STS de 29 de marzo de 2016, sentencia 194/2016 , en los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida y muy especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores.
1.- Motivo segundo.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.31 de la LEC de 2000, en relación a 477.3 por infracción de los artículos 90 y 91 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre e 1989, el artículo 39, el artículo 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menos como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en la Sentencia n° 251/2016 de TS, Sala 1°., de lo Civil, 13 de abril de 2016 ; STS 761/2013, de 12 de diciembre de 2013 y STS de 20 de abril de 1987 .
Se estiman los motivos.
TERCERO .- Modificación de circunstancias .
Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del C. Civil).
En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psico-social favorable.
En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre cambio de medidas.
CUARTO .- Custodia compartida .
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".
La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.
QUINTO .- En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).
A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI nº 2 de DIRECCION000 , excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.
En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.
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