Uso de la vivienda familiar a los hijos: casa-nido

¿QUÉ ES UNA CASA NIDO?

El sistema de guarda y custodia compartida en la modalidad de "permanencia de los menores en el nido" o, simplemente “casa-nido”, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, que residirán en la misma de forma permanente, siendo los progenitores quienes se alternarán en ella durante el periodo concreto de convivencia que les corresponda con los hijos.

RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE ESTA CUESTIÓN

Roj: STS 1363/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1363

Id Cendoj: 28079110012019100233

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil

Fecha: 05/04/2019

N° de Recurso: 3683/2018

N° de Resolución: 215/2019

Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

Sentencia núm. 215/2019

Fecha de sentencia: 05/04/2019

FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes .

El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio sobre relaciones paterno filiales, promovida por el progenitor no custodio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común -nacido el día NUM002 de 2012- en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento, a la vista del informe del equipo psico-social emitido entonces, que informaba a favor de una custodia materna, indicando la conveniencia de una custodia compartida cuando el menor cumpliera tres años de edad.

1. Recurso de casación.

El primero, por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , por infracción del principio del favor filii conforme a los hechos probados, y fijar un régimen muy amplio de visitas al padre, e infracción respecto de los criterios para acordar la custodia compartida, y especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 576/2014, de 22 de octubre , de 29 de abril de 2013, 10 y 11 de marzo y 8 de octubre de 2010, 10 de enero de 2012, 19 de julio de 2013 . Explica, que en el caso concurren todos los requisitos para acordar dicho régimen, como así se acordó en primera instancia, con informe favorable del equipo psico-social y del Ministerio Fiscal.

El segundo por infracción del art. 90 y 91 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y art. 39 CE , y arts. 2 y 11 LOPJM, que consagran el interés del menor como principio básico, por encima de cualquier requisito formal o procesal. Cita infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera, contenida en SSTS de 13 de abril de 2016 , 12 de diciembre de 2013 y 20 de abril de 1987 , pues se prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor.

SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.

1.- Motivo primero.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.° de la LEC de 2000, en relación al 477.3 por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención del as Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39, el art. 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre en la STS 495/2013, de 19 de julio , 194/2016, de 29 de marzo , 257/2013, de 29 de abril, 759/2011 de 2 de noviembre,  614/2009, de 28 de septiembre ; 10 marzo , 11 marzo y 8 de octubre 2010 y 10 de enero de 2012 ; 22/2018, de 17 de enero , 433/2016 de 27 de junio , 614/2009, de 28 de septiembre ; STS 4861/2010 (Roj), número de recurso 681/2009, de 1 de octubre; 257/2013, de 29 de abril; número de resolución 576/2014, de 22 de octubre; 25 de abril de 2014, 25 de noviembre de 2013; 29 de noviembre de 2013, 17 de diciembre de 2013; 6 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2015, 22/2018 de 17 de enero; y STS de 29 de marzo de 2016, sentencia 194/2016 , en los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida y muy especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores.

1.- Motivo segundo.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.31 de la LEC de 2000, en relación a 477.3 por infracción de los artículos 90 y 91 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre e 1989, el artículo 39, el artículo 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menos como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en la Sentencia n° 251/2016 de TS, Sala 1°., de lo Civil, 13 de abril de 2016 ; STS 761/2013, de 12 de diciembre de 2013 y STS de 20 de abril de 1987 .

Se estiman los motivos.

TERCERO .- Modificación de circunstancias .

Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del C. Civil).

En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psico-social favorable.

En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre cambio de medidas.

CUARTO .- Custodia compartida .

Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).

"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".

La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.

QUINTO .- En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).

A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI nº 2 de DIRECCION000 , excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.

En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.

SI TE HA INTERESADO, COMPÁRTELO. GRACIAS.