martes, 31 de marzo de 2015

Semana Santa ¿a quién le toca quedarse con los niños?

La Semana Santa ya está aquí, y todos con ganas de días de playa o de esquí, o ir al pueblo, etc.... 

Llegando estas fechas y otras (verano, navidades, etc...), muchos padres se ven ante una nueva oportunidad para discutir con sus ex-parejas, como es la relativa al régimen de visitas, estancia y comunicación.

Si ambos han acordado y regulado en el convenio regulador la forma de repartirse los tiempos con los hijos y está bien especificado, no debiera haber problema alguno. 

Ahora bien, en muchas ocasiones, aquél no lo especifica claramente y da lugar a diversas interpretaciones, que cada parte esgrimirá en función de sus intereses. O en otras directamente se incumple voluntariamente el contenido del convenio regulador o el fallo de la sentencia o auto de medidas provisionales.

Las opciones ante esta situación son acudir a la vía judicial, teniendo dos alternativas:

a).- Jurisdicción Civil (procedimiento de ejecución).

Artículo 709 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Condena de hacer personalísimo.1. Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento a que se refiere el artículo 699, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. En otro caso, ordenará proseguir la ejecución con arreglo a lo dispuesto en el artículo 706.2. Si se acordase seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la prestación debida, en la misma resolución se impondrá al ejecutado una única multa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711.3. Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán trimestralmente por el Secretario judicial responsable de la ejecución los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título, proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el Tribunal.4. No serán de aplicación las disposiciones de los anteriores apartados de este artículo cuando el título ejecutivo contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor. En tal caso, se estará a lo dispuesto en aquél.

Artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas.Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes:1.ª Al cónyuge o progenitor que incumpla de manera reiterada las obligaciones de pago de cantidad que le correspondan podrán imponérsele por el Secretario judicial multas coercitivas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 711 y sin perjuicio de hacer efectivas sobre su patrimonio las cantidades debidas y no satisfechas.2.ª En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto.3.ª El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas.4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto.

b).- La jurisdicción penal (falta de incumplimiento de deberes familiares), provocando una mayor tensión y conflicto entre las partes, donde habrá un ganador y un perdedor.

Artículo 618 Código Penal
1. Serán castigados con la pena de localización permanente de seis a 12 días o multa de 12 a 24 días los que, encontrando abandonado a un menor de edad o a un incapaz, no lo presenten a la autoridad o a su familia o no le presten, en su caso, el auxilio que las circunstancias requieran.
2. El que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito, será castigado con la pena de multa de 10 días a dos meses o trabajos en beneficio de la comunidad de uno a 30 días.
 Artículo 622 Código Penal
Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses.


O bien, descartar la vía judicial, optando por una negociación asistida por un mediador, a través de la mediación, en el que ambas partes podrán negociar y buscar la mejor solución  o alternativa, para los padres y sobre todo para los hijos habidos en común. 

Si te encuentras ante esta tesitura, acude a mediación. Infórmate del proceso y de las ventajas. 

Luego, tú decides.


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miércoles, 25 de marzo de 2015

Mediador concursal: ¿cuánto cobra?

Hace algunos post me ocupé de la derogación parcial de las tasas judiciales, a través del  Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Retomo este texto normativo, como ya anuncié, para ocuparme de un aspecto de la mediación concursal, a la que también se refiere el Real Decreto, cual es el de la retribución.

Tres. Se modifican los apartados 1, 2 y 3 del artículo 233, que quedan redactados en los siguientes términos: «1. El nombramiento de mediador concursal habrá de recaer en la persona natural o jurídica a la que de forma secuencial corresponda de entre las que figuren en la lista oficial que se publicará en el portal correspondiente del ‘‘Boletín Oficial del Estado’’, la cual será suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia. El mediador concursal deberá reunir la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, y, para actuar como administrador concursal, las condiciones previstas en el artículo 27. Reglamentariamente se determinarán las reglas para el cálculo de la retribución del mediador concursal, que deberá fijarse en su acta de nombramiento. En todo caso, la retribución a percibir dependerá del tipo de deudor, de su pasivo y activo y del éxito alcanzado en la mediación. En todo lo no previsto en esta Ley en cuanto al mediador concursal, se estará a lo dispuesto en materia de nombramiento de expertos independientes. 2. Al aceptar el nombramiento, el mediador concursal deberá facilitar al registrador mercantil o notario, si hubiera sido nombrado por éstos, una dirección electrónica que cumpla con las condiciones establecidas en el artículo 29.6 de esta Ley, en la que los acreedores podrán realizar cualquier comunicación o notificación. 3. El registrador o el notario procederá al nombramiento de mediador concursal. Cuando la solicitud se haya dirigido a una Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o a la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación de España, la propia cámara asumirá las funciones de mediación conforme a lo dispuesto la Ley 4/2014, de 1 de abril, Básica de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación, y designará una comisión encargada de mediación, en cuyo seno deberá figurar, al menos, un mediador concursal. Una vez que el mediador concursal acepte el cargo, el registrador mercantil, el notario o la Cámara Oficial de Comercio, Industria, Servicios y Navegación dará cuenta del hecho por certificación o copia remitidas a los registros públicos de bienes competentes para su constancia por anotación preventiva en la correspondiente hoja registral, así como al Registro Civil y a los demás registros públicos que corresponda, comunicará de oficio la apertura de negociaciones al juez competente para la declaración de concurso y ordenará su publicación en el ‘‘Registro Público Concursal’’.»

Me llama la atención que la retribución a percibir dependa del tipo de deudor, de su pasivo y de su activo, y sobre todo del éxito alcanzado en la mediación. 

En primer lugar porque la mediación es un contrato de arrendamiento de servicios y no de obra, lo que supone que no puede garantizarse un resultado (arts. 1.544 y 1.583 del Código Civil).

En segundo lugar, porque si atendemos a lo prevenido en el art. 13 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, vemos cuál ha de ser la actuación del mediador:

1. El mediador facilitará la comunicación entre las partes y velará porque dispongan de la información y el asesoramiento suficientes.
2. El mediador desarrollará una conducta activa tendente a lograr el acercamiento entre las partes, con respeto a los principios recogidos en esta Ley.
3. El mediador podrá renunciar a desarrollar la mediación, con obligación de entregar un acta a las partes en la que conste su renuncia.
4. El mediador no podrá iniciar o deberá abandonar la mediación cuando concurran circunstancias que afecten a su imparcialidad.
5. Antes de iniciar o de continuar su tarea, el mediador deberá revelar cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o bien generar un conflicto de intereses. Tales circunstancias incluirán, en todo caso:
a) Todo tipo de relación personal, contractual o empresarial con una de las partes. b) Cualquier interés directo o indirecto en el resultado de la mediación. c) Que el mediador, o un miembro de su empresa u organización, hayan actuado anteriormente a favor de una o varias de las partes en cualquier circunstancia, con excepción de la mediación.
En tales casos el mediador sólo podrá aceptar o continuar la mediación cuando asegure poder mediar con total imparcialidad y siempre que las partes lo consientan y lo hagan constar expresamente.
El deber de revelar esta información permanece a lo largo de todo el procedimiento de mediación.

Que su retribución dependa, entre otras cuestiones, del resultado de la mediación, ¿no afecta a la imparcialidad del mediador?. ¿No supone tener un interés directo o indirecto en el resultado?.

A ello se une lo prevenido en el art. 15.1 de la Ley 5/2012, que se ocupa del coste de la mediación. En dicho precepto en modo alguno se refiere a la diferenciación de honorarios en función del resultado de la mediación, sino más bien todo lo contrario.

1. El coste de la mediación, haya concluido o no con el resultado de un acuerdo, se dividirá por igual entre las partes, salvo pacto en contrario.
Ciertamente no me convence lo prevenido al respecto para los mediadores concursales, al desmarcarse de lo prevenido para los mediadores civiles y mercantiles y en realidad de los principios que rigen la mediación.

Fuente: http://www.boe.es/boe/dias/2015/02/28/pdfs/BOE-A-2015-2109.pdf

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miércoles, 11 de marzo de 2015

Lectura recomendada ....Materiales para la práctica de la mediación

Retomo los post con una lectura recomendada. 

En esta ocasión el libro es "Materiales para la práctica de la mediación", obra de Pedro M. Garciandía González, Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de La Rioja.



Dicha obra contiene cinco partes:

I.- Esquemas: se ocupa del conflicto y los instrumentos para su resolución. Los caracteres de la mediación, centrándose en la mediación en asuntos civiles y mercantiles en España, caracteres, ámbito de aplicación y desarrollo de la Ley 5/2012. Procedimiento y sus efectos en el proceso jurisdiccional, así como el estatuto y actividad en el procedimiento del mediador.

II.- Cuestiones: tipos de conflictos. Instrumentos para la resolución de conflictos, caracterización general de la mediación, duración y coste; Confidencialidad y sus efectos procesales; Las partes en el proceso de mediación; inicio del procedimiento y sus efectos; Terminación del procedimiento y elaboración del acuerdo; Vinculación y eficacia ejecutiva del acuerdo de mediación; El mediador y las instituciones de mediación; Derechos económicos del mediador.

III.- Formularios: relativos a sumisión a la mediación y sus efectos procesales; Procedimiento de mediación y eficacia ejecutiva del acuerdo.

IV.- Legislación: tanto de la Ley 5/2012 como de su desarrollo reglamentario a través del Real Decreto 980/2013.

V.- Bibliografía.

Libro de lectura muy sencilla, con clara presentación de los temas.

Si te ha interesado, compártelo. GRACIAS.

domingo, 8 de marzo de 2015

Simposio de mediación: La práctica de la mediación en España

SIMPOSIO DE MEDIACIÓN:

“LA PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN EN ESPAÑA”



Programa provisional:

FECHAS DE CELEBRACIÓN:

Se celebrará en Madrid, los días 3  y 4 de octubre de 2.015.

PROGRAMA:

Día 2 de octubre de 2.105, sábado.

  • 9 horas, recepción de asistentes, y acreditación.
  • 10 horas: Inauguración del simposio, a cargo de diferentes personalidades Institucionales y agentes que influyen en la ejecución de la mediación en España; junto con el Presidente  de  la Asociación Española de Mediación.
  • 10,30 horas: Situación de la Mediación en España. Mesa redonda y Debate.
  • 12,00 horas: Una experiencia de Mediación intrajudicial(Mediación familiar y penal). El  Abogado y la mediación.  Debate.
  • 13,00  horas: Un experiencia de Mediación civil, mercantil, policial, deportiva y concursal. Debate
  • 14,00 a 16,00 horas: almuerzo.
  • 16,00 horas: Una experiencia en un servicio municipal de mediación. 
  • 17,00 horas: Un experiencia en mediación laboral. 
  • 18,00 horas: Una experiencia en la implantación de la mediación en una Gran Empresa. 
  • 19,00 horas: Una experiencia en la implantación de Mediación Penal y Penitenciaria. Debate. (Equipo de coordinadores de los Centros Penitenciarios del Programa de la Asociación Española de Mediación)
  • 21,00 coctel y cena de bienvenida.

Día 3 de octubre de 2.105, Domingo.

  • 10 horas: El mediador y las relaciones con su Colegio Profesional de Origen.  Debate.
  •  11 horas: La Asociación Española de Mediación como modelo de implanación de la Mediación, aplicación y experiencias. (protocolo de gestión, honorarios, formularios). Director General de ASEMED y del Centro de Mediación de ASEMED.
  • 12 a 14 horas: Comunicaciones de los participantes en el simposio.
Cada comunicación dispondrá de 10 minutos de exposición y 5 minutos de preguntas.
En caso de que existan un número mayor de 8 comunicaciones, estas serán elegidas por sorteo.


14 horas: Clausura del simposio y entrega de Diplomas.

La mejor comunicación será premiada con una Beca para la realización del Máster en Mediación que imparte la Asociación Española de Mediación en colaboración con el Instituto Superior de Derecho y Empresa.

INSCRIPCIÓN:

  • Derechos de Inscripción general: NORMAL: 150 euros
  • Los exalumnos y alumnos de la Escuela de Formación de ASEMED, estudiantes, desempleados y familiar numerosa: REDUCIDA: 100 euros. (Exento de I.V.A al tener la consideración de actividad formativa).
  • La inscripción se realizará por riguroso orden de reserva.
  • El ingreso de los derechos de inscripción se realizarán a la CC. del Banco Caminos nº  ES70 0234 0001 0090 2798 5372

-DIPLOMA:

El presente simposio se encuentra inscrito en el Registro de Cursos de Mediación, del Registro de Mediadores e Instituciones de Mediación del Ministerio de Justicia con el idenficador nº 4581, por lo que la realización del mismo acredita 13 horas lectivas presenciales de formación en mediación, de acuerdo con lo previsto en los requisitos de formación recogidos en a Ley 5/2012 de Mediación Civil y Mercantil, y el R.D. 980/2013 que lo desarrolla.

-PRESENTACIÓN DE COMUNICACIONES:

Cualquier participante en el Simposio podrá solicitar la presentación de una comunicación, cuyo contenido debe ser cómo máximo de 3.500 palabras, de extensión total.

Se podrá realizar sobre cualquier área temática de mediación.

En breve se comunicarán las normas que regularán la presentación de comunicaciones.

Las comunicaciones realizadas, así como el material del simposio que se acuerde por la Comisión organizadora, serán publicados en una obra editorial de carácter científico.

Cualquier información adicional se puede solicitar al email:
simposio.de.mediacion@asemed.org

domingo, 1 de marzo de 2015

Cambios en las tasas judiciales, faltan más

El sábado 28 de febrero se publicó en el B.O.E. el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social.

Entre otras cuestiones, algunas quedan para nuevo post, se recogen medidas en el ámbito de la Administración de Justicia, en concreto en su capítulo III, que se refieren a la modificación que afecta a las tasas judiciales.

CAPÍTULO III: Medidas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Artículo 11. Modificación de La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses


La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, queda modificada como sigue: 

Uno. Se modifica el artículo 4, que queda redactado como sigue: 
«Artículo 4. Exenciones de la tasa. 1. Las exenciones objetivas de la tasa están constituidas por: a) La interposición de demanda y la presentación de ulteriores recursos cuando se trate de los procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas, así como contra la actuación de la Administración electoral. b) La solicitud de concurso voluntario por el deudor. c) La presentación de petición inicial del procedimiento monitorio y la demanda de juicio verbal en reclamación de cantidad cuando la cuantía de las mismas no supere dos mil euros. No se aplicará esta exención cuando en estos procedimientos la pretensión ejercitada se funde en un documento que tenga el carácter de título ejecutivo extrajudicial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. d) La interposición de recursos contencioso-administrativos cuando se recurra en casos de silencio administrativo negativo o inactividad de la Administración. e) La interposición de la demanda de ejecución de laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo f) Las acciones que, en interés de la masa del concurso y previa autorización del Juez de lo Mercantil, se interpongan por los administradores concursales. g) Los procedimientos de división judicial de patrimonios, salvo en los supuestos en que se formule oposición o se suscite controversia sobre la inclusión o exclusión de bienes, devengando la tasa por el juicio verbal y por la cuantía que se discuta o la derivada de la impugnación del cuaderno particional a cargo del opositor, y si ambos se opusieren a cargo de cada uno por su respectiva cuantía. 

Desde el punto de vista subjetivo, están, en todo caso, exentos de esta tasa: 
a) Las personas físicas. b) Las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora. c) El Ministerio Fiscal. d) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas. e) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.» 

Dos. Se suprime el párrafo segundo del apartado 2 el artículo 6. 

Tres. Se modifica el párrafo primero del apartado 2, que queda redactado como sigue, y se suprime el apartado 3 del artículo 7: 

«2. Deberá satisfacerse, además, la cantidad que resulte de aplicar a la base imponible determinada con arreglo a lo dispuesto en el artículo anterior, el tipo de gravamen que corresponda, según la siguiente escala.» 

Cuatro. Se añade un párrafo segundo al apartado primero del artículo 8, que queda redactado como sigue: 

«No obstante, no tendrán que presentar autoliquidación los sujetos a los que se refiere el apartado 2 del artículo 4.»

Sin duda supone un avance, bien es verdad que deben derogarse en su integridad, incluyendo a las personas jurídicas que acuden a la jurisdicción en busca de la tutela judicial efectiva.

Mi reconocimiento a la Brigada Tuitera por su trabajo incansable en pro de su derogación. 


Enlace a dicho texto normativo: 
http://www.boe.es/boe/dias/2015/02/28/pdfs/BOE-A-2015-2109.pdf

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martes, 24 de febrero de 2015

Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños y Mediación

        Interesante texto: 

Instrumento de Ratificación del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996. B.O.E. 21/02/2015.


PREÁMBULO

Los Estados miembros del Consejo de Europa y los demás Estados signatarios del presente Convenio, Considerando que la finalidad del Consejo de Europa es lograr una unión más estrecha entre sus miembros; Teniendo en cuenta la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño y, en particular, el artículo 4 que exige que los Estados Partes tomen todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean necesarias para la aplicación de los derechos reconocidos en dicha Convención; Tomando nota del contenido de la recomendación 1121(1990) de la Asamblea Parlamentaria, relativa a los derechos del niño; Convencidos de que deben promoverse los derechos y los intereses superiores de los niños y de que, con este fin, los niños deberían tener la posibilidad de ejercitar sus derechos, en particular, en los procedimientos de familia que les afecten; Reconociendo que los niños deberían recibir la información pertinente con el fin de que puedan promoverse sus derechos e intereses superiores, y que debería tenerse en cuenta la opinión de aquéllos; Reconociendo la importancia del papel de los progenitores en la protección y la promoción de los derechos e intereses superiores de los niños y considerando que los Estados deberían, en su caso, participar también en dicha protección y promoción; Considerando, sin embargo, que en caso de conflicto, es oportuno que las familias traten de llegar a un acuerdo antes de someter el asunto a una autoridad judicial.

Artículo 6.  Proceso de decisión.

En los procedimientos que afecten a un niño, la autoridad judicial, antes de tomar cualquier decisión, deberá: a. examinar si dispone de información suficiente con el fin de tomar una decisión en el interés superior de aquél y, en su caso, recabar información complementaria, en particular de los titulares de las responsabilidades parentales; b. cuando según el derecho interno se considere que el niño posee discernimiento suficiente: – asegurarse de que el niño ha recibido toda la información pertinente; – consultar personalmente al niño en los casos oportunos, si es necesario en privado, directamente o por mediación de otras personas u organismos, de una forma apropiada a su discernimiento, a menos que ello sea manifiestamente contrario a los intereses superiores del niño; – permitir al niño expresar su opinión; c. tener debidamente en cuenta la opinión expresada por el niño.

Artículo 13. Mediación y otros sistemas de resolución de controversias. 

Con el fin de prevenir o de resolver las controversias y de evitar los procedimientos que afecten a los niños ante una autoridad judicial, las Partes fomentarán la práctica de la mediación o de cualquier otro sistema de resolución de controversias y su utilización para llegar a un acuerdo en los casos oportunos que las Partes determinen.

Entre los Estados partes (extractados) se encuentra España, siendo que la entrada en vigor es el día 1 de abril de 2015.




Enlace: http://www.boe.es/boe/dias/2015/02/21/pdfs/BOE-A-2015-1752.pdf

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jueves, 19 de febrero de 2015

Artículo 57.2º de la Ley de Extranjería ¿De qué pena hablamos?

La semana pasada tuvo lugar en el Colegio de Abogados de La Rioja, la primera sesión de las Jornadas de Extranjería, cuyo contenido fue sobre el internamiento de extranjeros en situación irregular. Criterios de actuación y control jurisdiccional de aquél, a cargo del Magistrado del Juzgado de Instrucción número 1 de Logroño, Don Ulpiano González, donde se expusieron cuestiones que sin duda suscitaron el debate, como por ejemplo en el caso del art. 57.2º L.O.EX.: 
2. Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.
¿Qué ha de entenderse por ello?. ¿Penas en concreto o en abstracto?. Sin duda las consecuencias de optar por una u otra opción son muy relevantes.

Foto: CECJ

La cuestión ofrece resoluciones judiciales en ambos sentidos:

A modo de ejemplo se menciona la Sentencia T.S.J. Castilla y León 200/2012 de 20 de abril


Fundamento jurídico primero.- El art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 establece: "...,por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año,...".
El precepto en ningún momento alude a la pena en abstracto que el Código Penal impone a los autores del delito, sino que hace expresa referencia a la pena impuesta por el delito cometido, es decir, la pena que, debidamente individualizada, se ha de imponer por los hechos concretos cometidos, pues en nuestro ordenamiento el delito cometido solo tiene una pena, que es la que, mediante la individualización, se contiene en el fallo de la sentencia, por lo que no existe una horquilla punitiva, sino que a un delito concreto sólo corresponde una pena en concreto. Si bien el delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud tiene asociada una pena que discurre en la horquilla de uno a tres años, el concreto ilícito del actor tiene una pena única individualizada de un año, por lo que el delito cometido no constituye en nuestro país delito asociado con pena privativa de libertad superior a un año.
Reiterada doctrina de nuestro Tribunal Constitucional determina que la ausencia de una especial motivación en la extensión de la pena determina su imposición en su grado mínimo.
Cuando la Ley de Extranjería ha querido aplicar una sanción en base a un tipo abstracto, así lo ha hecho, citando por ejemplo lo recogido en los artículos 53.1.f) y 54.1.a). Por ello, cuando el legislador quiso remitirse a una pena en abstracto, lo hace de forma expresa.
El propio artículo 57.2 establece que "salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados" y por ello se hace referencia a la pena efectivamente impuesta y no a la pena considerada en abstracto, pues en ese caso se debería haber hecho referencia a la prescripción del delito y no a la cancelación de antecedentes penales. La cancelación de antecedentes penales no se refiere a la extinción de la responsables penal, sino a un hecho posterior tal es no haber delinquido en un plazo variable, lo que evidencia que el legislador quiso atender a las concretas circunstancias personales del extranjero.
Si solo se entendiera a la pena en abstracto... ¿Dónde encajar las circunstancias moderadoras de la responsabilidad reguladas en los artículos 19 y siguientes del Código Penal ? Por otro lado, la declaración por el Juzgador en sentencia de la concurrencia de una eximente completa determinaría la no aplicación del artículo 57.2 por más que resultaría probada la realización de una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año.
En este sentido se pronuncian las resoluciones siguientes: sentencias 543 de fecha 27 de octubre de 2010 y 539 de 16 de septiembre 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y sentencias 138 de 16 de marzo de 2007 y 438 de 18 de junio 2010 del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos.
Fundamento jurídico tercero.- Si la Ley Orgánica hubiese querido referirse a la pena en concreto impuesta en este artículo 57.2, no se hubiese referido al "delito sancionado" sino a la conducta dolosa "sancionada"; el precepto, cuando indica la sanción que se determina no se refiere a la conducta, sino al delito. Ello determina que no pueda considerarse la pena impuesta atendiendo a la culpa, sino al delito sancionado, sin perjuicio de que, por la concurrencia de la culpa o por concurrencia de atenuantes, eximentes o agravantes, o por el grado de ejecución del delito, pueda imponerse una pena menor de la prevista para el delito, como prevé el art. 62 del Código Penal para la tentativa o como prevé el artículo 66.1.2.ª para los supuestos de concurrir dos o más circunstancias atenuantes y no concurrir circunstancias agravantes.
Si el legislador hubiese querido que se atendiese a la culpa en concreto impuesta no se hubiese referido al delito sancionado, sino a la conducta dolosa sancionada; es decir, se ha querido aplicar en base a un tipo en abstracto.
Las circunstancias moderadoras de la responsabilidad reguladas en los artículos 19 y siguientes del Código Penal encajan precisamente en este Código Penal, cuando se aplica por los Juzgados y Tribunales de lo penal, sin perjuicio de que la eximente concreta que se pudiese aplicar tuviese trascendencia o no tuviese trascendencia en la aplicación del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000.
Esta Sala no considera pueda interpretarse el art. 57.2 en el sentido de que se atienda a la pena en concreto impuesta.

Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en Sentencia 00022/2014 Rollo de Apelación 206/13:
La interpretación que hace la sentencia es la mantenida por la mayoría de los Juzgados de Murcia y por muchos Tribunales Superiores de Justicia (como los de Aragón, Galicia y Madrid), que exigen para la aplicación del art. 57.2 de la L.O. 4/2000, que la pena efectivamente impuesta sea superior a un año, sin que por otro lado el TSJ de Murcia se haya pronunciado al efecto. En su demanda citaba en apoyo de esta conclusión una sentencia de la Sala de Murcia de 28 de enero de 2011 (ninguna norma contempla como causa de expulsión la existencia de diligencias abiertas, sino que más bien al contrario, claramente se dice que lo que la origina es solo la imposición de condena a más de un año de privación de libertad según el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 ). En el mismo sentido citaba la jurisprudencia aplicada por la Sala del TSJ de Aragón en diversas sentencias (debe estarse no a la pena prevista en abstracto por la Ley para el delito doloso, sino a la efectivamente impuesta en la sentencia penal). 

Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia revoca la sentencia dictada por el juzgado de lo contencioso, al decir:

Por lo tanto esta Sala considera incorrecta la sentencia de instancia cuando considera que la pena a tener en cuenta es la efectivamente impuesta en la sentencia penal y no la prevista en abstracto para el delito .

Apuesta por la pena en concreto el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo contencioso administrativo de Sevilla, nº 212/2009,  de 9 de mayo de 2013, en su fundamento jurídico tercero:

No se comparte este criterio desde el momento en que se hace una interpretación in malam partem....Ciertamente es debatido por la doctrina jurisprudencial ese carácter concreto o abstracto pero lo que es incuestionable desde los principios del derecho sancionador es que en caso de duda hemos de entender como incumplido el elemento reglado de duración de la pena.

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sábado, 14 de febrero de 2015

Divorcio mutuo acuerdo la mejor opción

Algunas parejas no celebrarán hoy San Valentín, al encontrarse en el momento de gestionar la ruptura. 

Por ello les animo a tratar de tramitar el proceso de forma amistosa, pensando en lo positivo que han compartido juntos y en el caso de existir hijos menores en común, en que aunque no continúen su relación de pareja seguirán siendo padres, tomando muchas decisiones en común, en interés de los hijos (educación, salud,...), de ahí la conveniencia de ser un buen tandem. 

Afortunadamente cada vez más parejas optan por la tramitación del divorcio de mutuo acuerdo.Resulta de aplicación al respecto lo previsto en el artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 
1. Las peticiones de separación o divorcio presentadas de común acuerdo por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro se tramitarán por el procedimiento establecido en el presente artículo.
2. Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los cónyuges quieran valerse para acreditarlo.
3. Admitida la solicitud de separación o divorcio, el Secretario judicial citará a los cónyuges, dentro de los tres días siguientes, para que se ratifiquen por separado en su petición. Si ésta no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, el Secretario judicial acordará de inmediato el archivo de las actuaciones, quedando a salvo el derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto en el artículo 770. Contra esta resolución del Secretario judicial podrá interponerse recurso directo de revisión ante el Tribunal.
4. Ratificada por ambos cónyuges la solicitud, si la documentación aportada fuera insuficiente, el tribunal concederá mediante providencia a los solicitantes un plazo de diez días para que la completen. Durante este plazo se practicará, en su caso, la prueba que los cónyuges hubieren propuesto y la demás que el tribunal considere necesaria para acreditar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil y para apreciar la procedencia de aprobar la propuesta de convenio regulador.
5. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor. Estas actuaciones se practicarán durante el plazo a que se refiere el apartado anterior o, si éste no se hubiera abierto, en el plazo de cinco días.
6. Cumplido lo dispuesto en los dos apartados anteriores o, si no fuera necesario, inmediatamente después de la ratificación de los cónyuges, el tribunal dictará sentencia concediendo o denegando la separación o el divorcio y pronunciándose, en su caso, sobre el convenio regulador.
7. Concedida la separación o el divorcio, si la sentencia no aprobase en todo o en parte el convenio regulador propuesto, se concederá a las partes un plazo de diez días para proponer nuevo convenio, limitado, en su caso, a los puntos que no hayan sido aprobados por el tribunal. Presentada la propuesta o transcurrido el plazo concedido sin hacerlo, el tribunal dictará auto dentro del tercer día, resolviendo lo procedente.
8. La sentencia que deniegue la separación o el divorcio y el auto que acuerde alguna medida que se aparte de los términos del convenio propuesto por los cónyuges podrán ser recurridos en apelación. El recurso contra el auto que decida sobre las medidas no suspenderá la eficacia de éstas, ni afectará a la firmeza de la sentencia relativa a la separación o al divorcio.
La sentencia o el auto que aprueben en su totalidad la propuesta de convenio sólo podrán ser recurridos, en interés de los hijos menores o incapacitados, por el Ministerio Fiscal.
9. La modificación del convenio regulador o de las medidas acordadas por el tribunal en los procedimientos a que se refiere este artículo se sustanciará conforme a lo dispuesto en el mismo cuando se solicite por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y con propuesta de nuevo convenio regulador. En otro caso, se estará a lo dispuesto en el artículo 775.


El contenido de la propuesta de convenio regulador ha de contener los extremos que se mencionan en el artículo 90 del Código Civil y que son:

A) El cuidado de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos. 

B) Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos. 

C) La atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar. 

D) La contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su caso. 

E) La liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio. 

F) La pensión que conforme al artículo 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cónyuges. Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos por la vía de apremio.Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El Juez podrá establecer las garantías reales o personales que requiera el cumplimiento del convenio.

En aquellas parejas donde existe una buena comunicación no se entenderá necesario acudir a mediación familiar, sino únicamente el asesoramiento de su/s abogado/s, si bien en aquellas otras donde pueden surgir algunas dificultades en el momento de negociar los distintos extremos de la propuesta del convenio regulador, aquélla puede ser una ayuda valiosa que favorezca la búsqueda de los puntos en común (intereses), facilitando asimismo la generación de opciones. 



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