lunes, 22 de julio de 2019

Coordinación de Parentalidad


Recientemente he concluido formación sobre esta figura, que me ha resultado muy interesante, necesaria y compleja. 

Como aún no es conocida he decidido ocuparme de ello en este post, distinguiendo la figura de otras y exponiendo, a mi juicio, las principales ventajas y desventajas que presenta.

¿QUÉ ES LA COORDINACIÓN DE PARENTALIDAD?



Podemos encontrar distintas definiciones de esta figura, siendo que he seleccionado las siguientes:

El AFCC (Asociation of Families and Conciliation Court) define en sus Directrices así la Coordinación de Parentalidad (en lo sucesivo, CoPa):

"Es un proceso alternativo de resolución de disputas centrado en el menor, en el que un profesional de la salud mental o del ámbito judicial con formación y experiencia en mediación asiste a padres con alta conflictividad con el fin de implementar el plan de parentalidad. De esta manera se facilita la resolución de disputas ayudando a los padres en los temas relacionados con los hijos, con una mejora de la comunicación entre los padres y la reducción de la exposición de los hijos a los conflictos inter-parentales. Y con el consentimiento de los padres o tutores y/o del juzgado, puede tomar decisiones dentro del alcance de la sentencia o contrato de designación del coordinador de parentalidad". (2005).
Debra K Carter: "La coordinación de parentalidad es una nueva intervención, centrada en el menor, para padres divorciados o separados con hijos que se encuentran en riesgo, producido por la exposición a los conflictos presentes entre sus padres, inmersos en el proceso de divorcio". (2012).

Se recoge asimismo la definición elaborada por la magistrada Dª. Carla Paola Arias, titular del juzgado de primera instancia nº 8 de Sabadell (Cataluña), donde se llevó a cabo un proyecto piloto[1]: "Servicio de seguimiento intensivo para ayudar a los progenitores y familiares separados y con alto grado de conflictividad a establecer y mantener relaciones sanas que posibiliten el desarrollo del menor. Está dirigido especialmente a aquellos padres y familiares que tienen dificultades para formular y/o implantar un plan de parentalidad (decidido de mutuo acuerdo o por un tribunal) que asegure los intereses y el bienestar de los hijos".

El objetivo es incrementar la cooperación entre los padres (o entre éstos y otros parientes), minimizando el conflicto y los factores de riesgo asociados a una separación de alto grado de litigiosidad.


[1] Memoria del Servicio de Coordinación de Parentalidad en el partido judicial de Sabadell, realizada por Logos Media. Barcelona, 12 de noviembre de 2014.




DIFERENCIAS CON OTROS SERVICIOS O PROFESIONALES

Mediación:

Se diferencia de la figura de mediación, que persigue alcanzar un acuerdo poniendo fin al proceso judicial[1]. La finalidad de la CoPa no es tanto que lleguen a un acuerdo como la normalización de las relaciones entre progenitores (u otros parientes), de modo que los hijos no tengan que sufrir las consecuencias de sus desavenencias[2].

Igualmente otras dos notas diferenciadoras son que la mediación familiar se apoya en la confidencialidad del proceso y en la voluntariedad de las partes, cuestiones que no se dan en la CoPa.

Equipos Psico-sociales:

En el ámbito de la Jurisdicción de Familia, los jueces recaban informes al equipo psico-social en procedimientos de divorcio, separación de progenitores, procedimientos de protección de menores, etc., para asesorar, desde el principio del mejor interés del menor, respecto a las medidas a decidir judicialmente que afecten a los menores; alternativas de convivencia (guarda y custodia), sistema de comunicación y estancias con el progenitor que no conviva, etc.
Se diferencia del CoPa ya que la función de aquellos es básicamente una labor de evaluación pericial, que en algunos casos incluye seguimiento en base a coordinaciones y entrevistas puntuales.

Punto de Encuentro Familiar (PEF):

Se diferencia del servicio prestado por el PEF[3], que es un espacio neutral idóneo para favorecer el derecho fundamental del niño/a a mantener las relaciones con sus familias, cuando en una situación de separación y/o divorcio o acogimiento familiar, o en otros supuestos de interrupción de la convivencia familiar, el derecho de visita se ve interrumpido o es de cumplimiento difícil o conflictivo. El régimen de visitas ha de estar impuesto por resolución judicial.
En el caso de La Rioja los PEF aparecen regulados a través del Decreto 2/2007, de 26 de enero[4]. El mismo fija el concepto de PEF, sus principios básicos de actuación y sus objetivos resaltando, en todo caso, su utilización con carácter excepcional y transitorio respecto de las vías normales de relación del menor con sus progenitores o familiares, acorde, además, con el principio de intervención subsidiaria de la acción administrativa en cuestiones de Derecho de Familia.


[2] Memoria del Servicio de Coordinación de Parentalidad en el partido judicial de Sabadell.
[4] BOR nº 14, de 30 de enero de 2007.


Aunque su función es muy relevante se aprecia una falta de intervención activa que permita, cuando cesa su intervención, que la familia pueda cumplir un determinado régimen de visitas o custodia que no genere sufrimiento a los menores, mejorando la calidad de la relación paterno filial.

Terapia familiar:

En este punto venimos a citar a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), en Auto núm. 549/2018 de 5 octubre,[1] en un asunto sobre sobre régimen de visitas de abuelos donde se diferencian precisamente ambas figuras:

“F.J.1º: Hemos de diferenciar claramente de qué hablamos cuando nos referimos a la terapia familiar o al coordinador de parentalidad.
La terapia familiar, como su propio nombre indica, es una disciplina terapéutica dirigida al abordaje y tratamiento de los conflictos familiares, bien a través de la psicoterapia, ejercida exclusivamente por psicólogos, de la terapia psicoeducativa o pedagógica para inducir a cambios conductuales a través de la educación y la mejora de habilidades emocionales para las relaciones entre los miembros de la unidad familiar. Se dirige al tratamiento de estos trastornos emocionales subyacentes, para mejorar la comunicación y resolver los conflictos, de manera que en las sesiones participen el conjunto de miembros de la familiar o únicamente los más predispuestos a participar. La terapia así entendida resulta útil tanto para resolución de los problemas del grupo familiar como los individuales de aluno de los miembros, y sirve para resolver desde problemas de convivencia a situaciones de ausencia de comunicación, relaciones distorsionadas o interacciones en vínculos fracturados o violentos.

Esa acción terapéutica que trata de ayudar a superar el sufrimiento psicológico que presentan uno o algunos de los miembros de la familiar, no está en absoluto presente en el caso de la figura del coordinador parental cuya finalidad no es otra que la de un auxiliar o colaborador con el juez, ante la situación de conflicto, en la implantación efectiva de las medidas acordadas por éste, con facultades de gestión del conflicto, de mediación, de reconducción de la familia hacia la normalización de la nueva situación en un clima pacífico que permita que en un tiempo razonable la familia acepte las nuevas pautas y sea capaz de autogestionarlas.

Aunque en algunos casos el coordinador puede tomar decisiones vinculantes para la familia, es más una figura transversal con capacidad para cumplir diferentes roles y por ello debe tener una formación en técnicas de la mediación, terapéuticas y de trabajo social, pero no actuar como ellos. La función del Coordinador Parental es asesorar a los progenitores sobre las necesidades de sus hijos y, ayudarlos en la toma de decisiones consensuadas, pero en absoluto abordar los posibles trastornos ni entrar en la intimidad de las personas afectadas sino únicamente en aquello que incide en el aspecto relacional, buscando la resolución del conflicto”.



[1](JUR 2018\289477). Jurisdicción: Civil. Recurso de Apelación nº 338/2018. Ponente: Ana Mª García Esquius.


Centro de Apoyo a la Familia de La Rioja (CAF)[1]:

Es un dispositivo autonómico de carácter público, polivalente y especializado, que ofrece un espacio de prevención y apoyo a las familias riojanas, para ayudarles a afrontar sus dificultades, partiendo de un marco de respeto mutuo, confianza, confidencialidad y voluntariedad. 

Ofrece a la familia, una serie de servicios (información, orientación y asesoramiento social, psicológico y jurídico) cuya interconexión y coordinación proporciona a la familia una atención integral globalizada. 
La principal diferencia es que trabajan más en la prevención frente al CoPa que lo hace sobre una situación de conflicto alto y básicamente cronificado.

Servicios sociales:

Los Servicios Sociales atienden a familias que presentan dificultades en diferentes ámbitos (personal, relacional, económico, social, laboral, etc.) que están incidiendo y condicionando el desarrollo de los menores.
En algunas de estas familias esas dificultades han originado la apertura de expediente de protección por parte del Servicio de Menores con una Resolución declarativa de Riesgo o Desamparo, de lo que se ocupa el Servicio de Protección de Menores, Familia y Mujer, en el caso de La Rioja[2].
Se diferencia del CoPa ya que la intervención es bien diferente. El CoPa es un auxiliar del juez, que ayuda a las familias en situación de conflicto constante y que acuden a la jurisdicción para tratar de solventarlo de forma reiterada y en muchas ocasiones infructuosas.
Por resumir, con el CoPa se trata, en definitiva, de cubrir la carencia que presentan en la actualidad la gama de servicios públicos y no públicos destinados tradicionalmente a los Juzgados de Familia.

Los servicios de que disponen los Juzgados (Equipos Psico-sociales, Mediación, Punto de Encuentro Familiar, Servicios Sociales, etc,...) cumplen una labor profesional muy valiosa para un gran número de familias. Sin embargo, para estas otras familias que presentan una conflictividad tan cronificada, no son suficientes.

Es necesaria una función más intensiva, integral, de seguimiento y de coordinación entre profesionales. Una actuación orientada a que los padres puedan funcionar en coparentalidad efectiva en beneficio de los hijos, incorporando habilidades psicoeducativas y en consenso parental.



VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA FIGURA DEL COORDINADOR DE PARENTALIDAD

Ventajas:

1.- La principal es que puede ser acordada de oficio por el juez, quieran las partes o no, con lo que se evita el requisito de la voluntariedad propio de la mediación[1], que ha lastrado su despegue en España.

El apoyo de la intervención del CoPa no ha de ser voluntaria y consensuada con la familia se encuentra en el artículo 158.4 del Código Civil (en lo sucesivo, CC) y con refuerzo en las multas coercitivas previstas en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Sobre esta cuestión nos remitimos a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sec. 1ª, nº 11/2015, de 26 de febrero[2] y al Auto del juzgado de primera instancia nº 5 de Málaga, nº 36/2017 de 31 enero[3].

2.- El carácter directivo que hace que tenga una actitud muy activa, pudiendo intervenir con las partes, con los hijo/as y con terceros (familiares, centros escolares, centros sanitarios, etc…). Puede ofrecer sugerencias, hacer un informe al juzgado, con una propuesta y en su caso, tomando decisiones.  Todo ello queda fuera del ámbito de la mediación familiar. El mediador carece de poder (con la excepción de que dirige el proceso) y trabaja con los intereses de las partes para alcanzar un acuerdo.

3.- No existe obstáculo legal para que pueda trabajar con familias donde existe una situación de violencia de género. Por el contrario, está expresamente vedada en el caso de la mediación[4], cuestión que no parece muy lógica, a mi entender. Algunos autores justifican la diferencia en que mientras que en mediación se persigue el acuerdo entre los progenitores, en la CoPa se trabaja en beneficio de los menores.

4.- Ayuda y asesoramiento continuado a los padres. El CoPa trabaja con los progenitores de forma dinámica y prolongada en el tiempo, emitiendo informes al juzgado, con la periodicidad exigida por el juzgador.

5.- Contribuye a reducir las denuncias y las constantes comparecencias en Comisarías, en el Punto de Encuentro Familiar y en los Juzgados. Así las cosas, disminuye la litigiosidad e incrementa la calidad de la Justicia y la satisfacción de los operadores jurídicos[5].

6.- El objetivo principal de esta figura es la protección de los hijos/as que, como consecuencia de un conflicto entre sus progenitores, se ven afectados negativamente o se encuentran en riesgo psicológico.

7.- Reduce el coste emocional en el que están inmersos los progenitores, consecuencia de verse atrapados en un conflicto del que no han sabido salir previamente.

Desventajas:

1.- El coste económico: en principio el coste de la intervención del CoPa es asumido por las familias, y ésta no es una cuestión baladí. El pago se hace en la proporción señalada por el juez en resolución judicial y en su defecto, cada parte abona el 50%.

De ser considerado como un perito (cuestión discutida por la doctrina) y, por tanto, poder repercutir su coste en las partes, se podría dar lugar a situaciones injustas en las que la conflictividad o incumplimientos vienen provocados solo por una de las partes y, pese a ello, se haría recaer sus honorarios, ya sea a partes iguales o de forma proporcional, en ambas partes. Es más, si quien genera la conflictividad tiene el beneficio de justicia gratuita, no tendría que abonar nada y la otra parte, que realmente es más cumplidora, se vería abocada a hacer frente a un gasto que no ha generado[6].

Otros servicios, sin embargo, son gratuitos, dígase Equipos Psico-Sociales, Puntos de Encuentro Familiar, Centro de Atención a Familias, Servicio de Mediación Intrajudicial, etc…

2.- La limitación de la confidencialidad puede generar resistencias en las partes, sobre todo si no acuden al CoPa de forma voluntaria, sino impuesta por el juez. Es más difícil generar confianza en el proceso y en el propio profesional, si saben que lo que expongan puede posteriormente ser recogido en un informe, en una propuesta, etc…y quizás perjudicarles.

3.- La falta de normativa específica sobre la figura puede generar muchas dudas sobre la propia figura, naturaleza jurídica (perito o auxiliar del juez), formación, experiencia, responsabilidades, funciones, momento de intervención (procesos de ejecución o también en juicios declarativos), materias (cuestiones personales o también patrimoniales), etc... [7]. No obstante, la esencia y fundamentos jurídicos de esta figura la podemos encontrar en los arts. 39 de la Constitución Española, art. 2.5 de la Ley Orgánica de Protección del Menor y en los arts. 91, 92 y 158 CC.

4.- Más que desventaja propiamente, una crítica de un sector de la doctrina es el hecho de que las funciones del CoPa puedan suponer una delegación de funciones de la autoridad judicial, al tomar decisiones[8], habida cuenta que la “función jurisdiccional no es delegable[9]”.


[1] Art. 6 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
[2] (RJ 2015\1236). Recurso 102/2014. Ponente: María Eugenia Alegret Burgues.
[3] (JUR\2017\32628). Procedimiento 1261/2016. Ponente: José Luis Utrera Gutiérrez.
[4] Art. 44.5 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en el que se adiciona un art. 87 ter en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial : “En todos estos casos está vedada la mediación”.
[5] Pedro-Luis Viguer SOLER, Magistrado-Juez Decano de los Juzgados de Valencia: “El Coordinador Parental en los Juzgados de Familia: Una figura imprescindible en conflictos de familia cronificados”. 
[6] ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO: “Dudas sobre el Coordinación de Parentalidad”. https://elderecho.com/dudas-sobre-el-coordinador-de-parentalidad
[7] ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO: “Dudas sobre el Coordinación de Parentalidad”.
[8] ÁNGEL LUIS CAMPO IZQUIERDO: “Dudas sobre el Coordinación de Parentalidad”.
[9] Art. 117.3 de la Constitución Española: “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan”. 

Aún no está regulada esta figura en la La Rioja, pero estoy segura que tarde o temprano llegará para ayudar las familias que han hecho crónico su conflicto familiar.

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lunes, 13 de mayo de 2019

Uso de la vivienda familiar a los hijos: casa-nido

¿QUÉ ES UNA CASA NIDO?

El sistema de guarda y custodia compartida en la modalidad de "permanencia de los menores en el nido" o, simplemente “casa-nido”, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, que residirán en la misma de forma permanente, siendo los progenitores quienes se alternarán en ella durante el periodo concreto de convivencia que les corresponda con los hijos.



RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE ESTA CUESTIÓN

Roj: STS 1363/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1363
Id Cendoj: 28079110012019100233
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Fecha: 05/04/2019
N° de Recurso: 3683/2018
N° de Resolución: 215/2019
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Sentencia núm. 215/2019
Fecha de sentencia: 05/04/2019
FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes .
El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio sobre relaciones paterno filiales, promovida por el progenitor no custodio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común -nacido el día NUM002 de 2012- en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento, a la vista del informe del equipo psico-social emitido entonces, que informaba a favor de una custodia materna, indicando la conveniencia de una custodia compartida cuando el menor cumpliera tres años de edad.
1. Recurso de casación.
El primero, por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , por infracción del principio del favor filii conforme a los hechos probados, y fijar un régimen muy amplio de visitas al padre, e infracción respecto de los criterios para acordar la custodia compartida, y especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 576/2014, de 22 de octubre , de 29 de abril de 2013, 10 y 11 de marzo y 8 de octubre de 2010, 10 de enero de 2012, 19 de julio de 2013 . Explica, que en el caso concurren todos los requisitos para acordar dicho régimen, como así se acordó en primera instancia, con informe favorable del equipo psico-social y del Ministerio Fiscal.
El segundo por infracción del art. 90 y 91 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y art. 39 CE , y arts. 2 y 11 LOPJM, que consagran el interés del menor como principio básico, por encima de cualquier requisito formal o procesal. Cita infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera, contenida en SSTS de 13 de abril de 2016 , 12 de diciembre de 2013 y 20 de abril de 1987 , pues se prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor.
SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.° de la LEC de 2000, en relación al 477.3 por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención del as Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39, el art. 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre en la STS 495/2013, de 19 de julio , 194/2016, de 29 de marzo , 257/2013, de 29 de abril, 759/2011 de 2 de noviembre,  614/2009, de 28 de septiembre ; 10 marzo , 11 marzo y 8 de octubre 2010 y 10 de enero de 2012 ; 22/2018, de 17 de enero , 433/2016 de 27 de junio , 614/2009, de 28 de septiembre ; STS 4861/2010 (Roj), número de recurso 681/2009, de 1 de octubre; 257/2013, de 29 de abril; número de resolución 576/2014, de 22 de octubre; 25 de abril de 2014, 25 de noviembre de 2013; 29 de noviembre de 2013, 17 de diciembre de 2013; 6 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2015, 22/2018 de 17 de enero; y STS de 29 de marzo de 2016, sentencia 194/2016 , en los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida y muy especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores.
1.- Motivo segundo.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.31 de la LEC de 2000, en relación a 477.3 por infracción de los artículos 90 y 91 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre e 1989, el artículo 39, el artículo 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menos como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en la Sentencia n° 251/2016 de TS, Sala 1°., de lo Civil, 13 de abril de 2016 ; STS 761/2013, de 12 de diciembre de 2013 y STS de 20 de abril de 1987 .
Se estiman los motivos.
TERCERO .- Modificación de circunstancias .
Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del C. Civil).
En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psico-social favorable.
En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre cambio de medidas.
CUARTO .- Custodia compartida .
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".
La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.
QUINTO .- En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).
A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI nº 2 de DIRECCION000 , excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.
En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.
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martes, 9 de abril de 2019

Impago de pensiones, gastos extraordinarios y de la hipoteca y abandono de familia

Recientemente he presentado una denuncia por impago de pensiones y gastos extraordinarios y me suscitó alguna otra cuestión, como la inclusión o no de otros gastos, dentro del tipo de penal. Me ocuparé brevemente en este post de ello.

A).- PENSIÓN DE ALIMENTOS (y COMPENSATORIA):

En este punto es de aplicación el artículo 227.1 C.P., cuyo tenor literal es:

“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

Como ha declarado el Tribunal Supremo (S. 13/02/2001), el delito del artículo 227.1 C.P. se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: 

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Pero, además, debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase SSTS 03/04/2001 y 28/07/1999). 

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. Por ello, no es preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación (SAP MADRID, sección 27ª, 17/01/2006). 

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 C.P., con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 C.P.), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

No podrá negar la obligación de pago ni su imposibilidad para afrontarlo, cuando él mismo asumió de forma voluntaria los términos del fallo de la sentencia de divorcio.

En este punto citamos la jurisprudencia menor, y en concreto lo resuelto por la Audiencia Provincial de Soria. Sentencia núm. 62/1996 de 15 noviembre. (ARP 1996\1043):  

“[…] el acusado asumió la obligación convencional y judicialmente”.

B).- GASTOS EXTRAORDINARIOS: 

Al respecto hemos de estar al artículo 227.2 C.P., que expone:

“Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior”.

Al respecto venimos a citar a la doctrina científica, mencionando a modo de ejemplo a Porres Ortiz de Urbina, que expone:

“Existen otras prestaciones que también pueden dar lugar a la aplicación del artículo 227 CP. Me refiero al pago de gastos ordinarios o extraordinarios, sean periódicos o no (art. 227.2 CP) sobre educación, vestido, alimentación o vivienda. Por ejemplo, disposiciones singulares sobre el pago de estudios o como se ha señalado en alguna de las sentencias citadas el pago de asistencia doméstica. Generalmente este tipo de prestaciones se fijan en interés de los hijos o del otro cónyuge y en el marco general e integrado de distribución de cargas familiares, por lo que su impago puede dar lugar a responsabilidades penales”.

En resumen de ambos incumplimientos citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de enero de 2016, (Sección 10ª): (Roj: SAP B 237/2016 - ECLI: ES:APB:2016:237): 

“De lo dicho se desprende que el acusado conocía perfectamente la obligación de pago fijada judicialmente y que la ha incumplido voluntariamente en términos absolutos en los meses que se ha hecho referencia en los hechos probados, pues no ha efectuado pago parcial alguno, siquiera simbólico, para el abono de las cantidades adeudadas. Estos incumplimientos revelan una actuación maliciosa e insolidaria merecedora de reproche penal, lo que resulta especialmente reprobable desde la perspectiva de las obligaciones que fija para los progenitores el art. 39.3 de la CE, que tiene adecuada respuesta por el legislador en el tipo penal definido en el art. 227 del CP”.

C).- IMPAGO DE LAS CUOTAS DE LA HIPOTECA  

Cuestión más discutida es si el impago de las cuotas de la hipoteca puede incardinarse dentro del delito de abandono de familia del art. 227.2 CP. La doctrina y la jurisprudencia menor se encuentra dividida, si bien las últimas publicaciones se muestran favorables a su inclusión.



Mencionamos a favor de la inclusión la Sentencia 213/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) de 18 de abril de 2016:

1º.- Las pensiones alimenticias y compensatorias ya estarían incluidas en el párrafo primero, como también lo estaría cualquier otra "prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos", pues para que no quepa duda dicho apartado primero dice antes "cualquier tipo de...". Ahora bien el párrafo segundo se refiere a otros impagos, lo que no tendría razón de ser si no se refiere a las no contempladas en el párrafo primero.

2º.- Porque la falta de abono de la hipoteca sí responde a la tutela de los deberes asistenciales y protección de los miembros más débiles del cuerpo familiar (…)”.

Por ello, en los casos donde existen condenas por el delito del 227.2 del Código Penal por impago de los plazos de préstamos hipotecarios, continúa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que “No se estaría pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados. Con mayor motivo en casos como el presente donde al reiterado impago de la pensión de alimentos (que superaba los 13.000 € en la fecha del juicio) se añade el impago total de las hipotecas que también por la misma resolución judicial estaba obligado a pagar en exclusiva, obligando a la recurrente a tener que satisfacer con sus muy inferiores recursos y la ya mermada pensión alimenticia aquel gasto ineludible y colocando de tal forma a la madre y al menor en situación de mayor debilidad”.

Respecto a la doctrina cito el interesante artículo de Vicente Magro Servet, LA LEY. Derecho de familia, Nº 12, Cuarto trimestre de 2016, LA LEY 7867/2016, titulado "La violencia económica del art. 227 del Código Penal".

D).- REPARACIÓN DEL DAÑO

En este punto nos remitimos al art. 227.3 C.P., que recoge lo siguiente:

“La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.

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lunes, 25 de febrero de 2019

Hijos que trabajan y exigen pensión de alimentos a los progenitores no custodios

Recientemente ha caído en mis manos vía redes sociales una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12ª, Sentencia 905/2018, de 4 Oct. 2018, Rec. 1224/2017, que entiendo de interés, y que por ello quiero compartir con vosotros. 

En ella se valora el siguiente supuesto: 

Hija mayor de edad  (24 años) que se encuentra trabajando mientras que el progenitor continúa abonando la pensión de alimentos, en la creencia de que aún continúa en formación, habida cuenta que se le omite la situación.

El resultado del pleito, en proceso de modificación de medidas, fue que la madre fue obligada a devolver las cantidades abonadas indebidamente por el progenitor no custodio, al haber ocultado que la hija, de 24 años, llevaba dos años trabajando.

La Audiencia dispone que estamos ante un supuesto, no de enriquecimiento injusto, sino de abuso de derecho que conlleva la concesión de efectos retroactivos a la extinción de la pensión de alimentos.
Y concluye señalando que dichos efectos deben extenderse a la fecha de la firma del último contrato, que es cuando la hija de los litigantes quedó definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua.
Se incorporan en el post los fundamentos jurídicos más relevantes sobre la cuestión:
F.J. TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos de la hija de los ahora litigantes, Herminia.
La sentencia recurrida declara probado, y así se desprende de la documental aportada a las actuaciones en relación con la restante prueba practicada en el acto de la vista celebrada en la primera instancia (entre ellas el propio interrogatorio testifical de Herminia), que la hija común mayor de edad Herminia, desde el mes de octubre de 2.016 se encuentra trabajando por cuenta ajena, obteniendo unos ingresos mensuales superiores a los 900,00 Euros, lo que ha de considerarse más que suficiente para estimar la pretensión del demandante de extinguir la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.
Basa su pretensión la demandada recurrente, de que se mantenga la pensión de la hija común, en dos extremos: Por una lado, en el hecho de que si bien es cierto que la hija tiene trabajo (consta aportado incluso el contrato de trabajo), también lo es que se trata de contratos temporales. Por otro lado, la propia hija de los litigantes manifiesta en su declaración que su objetivo es la de seguir estudiando.
Como ha quedado expuesto, no puede acogerse esta pretensión que se ejercita en el recurso interpuesto, ya que consta que desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena y que el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, por lo que de forma necesaria ha de concluirse su incorporación al mundo laboral, y en cuanto a su deseo admirable de seguir estudiando, no cabe duda que podrá compatibilizarlo con su actividad laboral, o en su caso podrá acudir a sus padres con la finalidad de programar lo que considere adecuado para ello, pero ello en forma alguna impide apreciar la evidencia de la incorporación de Herminia al mundo laboral, y consiguientemente lo acertado del pronunciamiento que extingue la pensión de alimentos establecida en su momento a favor de la hija de los litigantes, ya que la misma cuenta con 24 años de edad, dejó los estudios hace años y ha venido trabajando con distintos contratos temporales, manteniendo en estos momento el contrato firmado en el mes de octubre de 2.016.
F.J. CUARTO.- Sobre la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia de la hija común.
La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, extingue la pensión de alimentos de la hija común a cargo de su padre, y condena a la demandada Doña Gabriela, a devolver al demandante, la suma que en concepto de pensión de alimentos de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2.016, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de notificación de esa resolución, lo que se fundamenta en la referida resolución en el hecho de que el Sr. Bernabé "no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica pues no mantenía relación alguna con ella y no le fue comunicado que Herminia se había incorporado al mundo laboral, por lo que continuó pagando la pensión de alimentos a la que venía obligado, lo que ha supuesto un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, que deberá devolver al demandante las cantidades indebidamente percibidas en concepto de alimentos desde el pasado mes de noviembre de 2.016 hasta el último mes en que haya cobrado la pensión de alimentos, a razón de 378,00 Euros al mes....".
Como hemos venido reiterando en distintas resoluciones, los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.
En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011 , unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.
Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones (art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC: 
a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. 
b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente (Sentencia T.S. de 3-X-2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 20 de julio de 2.017.
Por otro lado, es también doctrina reiterada desde la vieja sentencia del T.S. de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida.
Por ello, la sentencia ahora recurrida acude a la vía del enriquecimiento injusto para establecer la obligación de la demandada de abonar o devolver "las cantidades indebidamente percibidas", "puesto que el Sr. Bernabé no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica".
Por su parte, la demandada aporta como documento nº 42 a su escrito de contestación a la demanda copia de un Burofax de fecha 13 de diciembre de 2.016, en el que la Sra. Gabriela informa al ahora demandante, que su hija Herminia se encuentra realizando "un trabajo temporal por cuenta ajena de 6 meses". Sin embargo, como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena, y el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, permaneciendo trabajando de forma continua desde esa fecha, por lo que atendiendo a la obligación de la hija de comunicar al padre su incorporación al mundo laboral, incumplida en el presente caso, y atendiendo a que la madre demandada Sra. Gabriela, continúa cobrando las pensiones de alimentos de su hija sabiendo que se encontraba incorporada al mundo laboral, resulta evidente la existencia no de un enriquecimiento injusto pero sí de un abuso de derecho que debe de llevar, como hace la resolución recurrida a concederle efectos retroactivos a la extinción de la referida pensión alimenticia a la fecha del mes de octubre de 2.016, que es cuando la hija de los litigantes queda definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Estudiando sobre el tema, al tener en el despacho un supuesto similar, he encontrado alguna otra resolución:

En concreto, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), Sentencia núm. 830/2018 de 25 julio (JUR 2018\248022). Aquí se trataba de un hijo que tenía 32 años, había terminado de estudiar bibliotecomanía hacia años y se encontraba trabajando. El resultado fue idéntico al del anterior supuesto, es decir, extinción, con declaración de abuso de derecho y efectos retroactivos.

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martes, 19 de febrero de 2019

Alegaciones del CGAE al Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación

El día 11 de febrero finalizó el plazo para formular alegaciones al Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación, al que nos referíamos en el anterior post.

El Consejo General de la Abogacía Española ha realizado las suyas. 

Facilitamos enlace a su contenido, que a buen seguro serán de interés.

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sábado, 26 de enero de 2019

Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación

El Gobierno ha aprobado el Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación con fecha 16 de enero de 2019.

El Consejo General de la Abogacía Española ha organizado una jornada formativa para fomentar el uso de medidas alternativas de resolución de conflictos que tendrá lugar el próximo 29 de enero a las 12:30 horas en el Salón de Actos  de la Abogacía (Paseo de Recoletos, 13); a la que se podrá asistir tanto de manera presencial como mediante seguimiento online a través del siguiente enlace: http://www.formacionabogacia.es/course/view.php?id=172


En la sesión formativa participará José Amérigo Alonso, secretario general Técnico del Ministerio de Justicia, que  informará sobre el Anteproyecto de Ley de impulso de la Mediación aprobado el pasado 16 de enero por el Consejo de Ministros. 


Entre otros extremos, está previsto que modifique la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, introduciendo la mediación como prestación incluida en el derecho a la asistencia jurídica gratuita, así como la Ley de Enjuiciamiento Civil,  incluyendo el criterio de procedibilidad en determinadas materias.

Es hora de hacer aportaciones a dicho texto.

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jueves, 20 de diciembre de 2018

Régimen de separación de bienes y capitulaciones matrimoniales

El régimen de separación de bienes viene regulado en los artículos 1.435 a 1.444 del Código Civil y supone que cada cónyuge conserva la propiedad, libre disposición y administración de todos sus bienes, y pertenecerán a cada uno de los cónyuges tanto los bienes que tuviesen antes de contraer matrimonio, como los que adquieran con posterioridad.


Así las cosas, los cónyuges mantienen separados sus patrimonios, es decir, hay un patrimonio de cada uno de ellos.

Ahora bien, si durante la vigencia del régimen se adquieren bienes por ambos cónyuges, como por ejemplo una vivienda, etc... ésta les corresponderá en pro indiviso ordinario en la proporción en que se haya adquirido el correspondiente bien.

Si hablamos de "territorio común" y queremos establecer un régimen de separación de bienes habrá de ser pactado, toda vez que en caso de no pactar nada al respecto, el régimen aplicable será el de sociedad de gananciales. 

Por el contrario, en Cataluña, Comunidad Valenciana y Baleares el sistema rige a la inversa, es decir, el régimen general  es el de separación de bienes y para que sea otro el aplicable, habrán de pactarse capitulaciones matrimoniales.

¿Cómo se pactan?: se hace a través de las capitulaciones matrimoniales realizadas ante Notario y deben ser inscritas en el Registro Civil, para poder ser oponibles frente a terceros. La tramitación es sencilla y rápida (si necesita que le ayudemos en la gestión, contacte con nosotros).

¿Cuándo se hacen las capitulaciones matrimoniales?: aunque lo más habitual es hacerlas antes de contraer matrimonio, también pueden realizarse con posterioridad al mismo. 

En caso de crisis matrimonial se facilitan mucho las negociaciones, ya que uno de los principales escollos para la gestión por la vía del mutuo acuerdo suele ser la liquidación de la sociedad de gananciales.

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