Desacuerdos entre progenitores: psicólogo sí, psicólogo no

Ayer recibimos notificación del Juzgado de 1ª instancia número 1 (Familia) de Logroño (La Rioja), Auto en el que se concede a nuestra patrocinada "la facultad de decidir sobre la asistencia psicológica en relación al hijo habido en común con Don....". La situación partía de la negativa del progenitor para que el menor pudiera acudir a consulta psicológica, a la que había sido derivado por la pediatra, y en la que el centro escolar había detectado pérdidas de atención en los últimos trimestres.

Como desgraciadamente supuestos como el actual no son tan infrecuentes, nos ocuparemos de esta cuestión, resolviendo algunas preguntas al respecto.

Si está en esta situación, ¿qué se puede hacer?:

De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015, de 2 de julio, en adelante, LJV), se puede promover expediente en solicitud de atribución judicial de la facultad de decidir para acto concreto en caso de desacuerdo entre progenitores en el ejercicio de la patria potestad, concretada en la asistencia a consulta de psicología infantil. 

¿Qué juzgado será el competente para resolver el expediente?:

Según establece el art. 86.2º LJV: “2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado”. Es igualmente aplicable el art. 2 del mismo texto legal.

¿Quién puede promover el expediente?:

Según expone el art. 86.3º LJV: “3. Están legitimados para promover este expediente ambos progenitores, individual o conjuntamente. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, también estarán legitimados sus progenitores y, a falta de éstos, su tutor”. 

Asimismo, en aplicación del art. 4 LJV habrá de intervenir el Ministerio Fiscal en el expediente, al estar comprometido el interés de un menor.

¿Es obligatoria la asistencia de abogado y procurador?:

    

El art. 3.2 LJV se ocupa de la intervención de Letrado y Procurador de los Tribunales en los expedientes de jurisdicción voluntaria. Y en este procedimiento en concreto, el art. 85.3º del mismo texto normativo expone que no es preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes, a pesar de lo cual es conveniente acudir con sendos profesionales.

¿Cuál es el procedimiento a seguir?:

Ante la postura del otro progenitor se hace necesario acudir al presente expediente previsto en el art. 85 LJV, el cual establece el cauce procesal para solucionar los desacuerdos previstos en el segundo párrafo del art. 156 del Código Civil (en adelante, CC).

También es aplicable el art. 86.1º LJV, que recoge el ámbito de aplicación y que expone: “1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores. También serán de aplicación en los casos en que esté legalmente prevista la autorización o intervención judicial cuando el titular de la patria potestad fuere un menor de edad no emancipado y hubiere desacuerdo o imposibilidad de sus progenitores o tutor”.

 ¿Qué argumentos se pueden esgrimir?:

El art. 156 CC, en su párrafo 2º, prevé la posibilidad de que cualquiera de los progenitores pueda acudir al Juez, en caso de desacuerdo puntual en relación con el ejercicio de las facultades de la patria potestad, para que aquél atribuya a uno de ellos la facultad de decidir. Igualmente ha de estarse al art. 157 del mismo texto legal.

No cabe duda que el hecho de que el menor acuda a salud mental infantil, por valoración e indicación de su pediatra, es una decisión que tiene como objetivo la salud y bienestar del mismo, es decir, basada únicamente en su protección y en su interés.

  

El derecho a la protección de la salud se encuentra consagrado en el texto constitucional (art. 43). Se establece que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto.

Resulta de aplicación la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en cuyo art. 2 menciona el “interés superior del menor”. Dentro de los criterios generales mencionados en dicho precepto se encuentra: “a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas”. Igualmente se recoge el interés superior del menor (“favor minoris”) en caso de posible colisión de intereses.

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Atribución del uso de la vivienda familiar y custodia compartida

Cada día se pacta o establece más habitualmente el régimen de custodia compartida tras la ruptura conyugal o de pareja. Y una cuestión de gran transcendencia es la atribución del uso de la vivienda familiar. 

En el supuesto de la guarda y custodia exclusiva es el progenitor custodio quien queda en el uso de la vivienda que fue familiar, precisamente por quedar al cuidado de los menores, siendo el interés de estos el más necesitado de protección (favor filii o favor minoris). 

Pero ¿qué ocurre en la custodia compartida?. ¿a quién se ha atribuir el uso y disfrute?.

Hay familias, las menos, que deciden que los hijos permanezcan en dicha vivienda y que sean los progenitores quienes roten.

Ello evidentemente puede generar importantes inconvenientes, mencionando por ejemplo 2. 

1).- Exige tener 3 viviendas, en propiedad, alquiler, etc...para poder sostener este modelo, lo que lleva a un importante coste económico, que no todas las familias puedan asumir.

2).- Cada progenitor puede tener una manera de gestionar las cuestiones cotidianas, como la limpieza, la organización de la vivienda, compra, etc...que puede llevar a que surjan conflictos.

El otro modelo, más mayoritario y sostenible (desde el punto de vista económico), es que uno de los progenitores quede en la vivienda familiar con los menores y el otro abandone dicha vivienda, para trasladarse a otra, ya sea de propiedad, alquiler, etc....a la que acudirán los menores en el período con este progenitor.

Parece razonable que en estos casos, si bien yo lo haría extensivo a todos, se establezca un período máximo para poder disfrutar de la vivienda que fue familiar, ya que en otro caso se "condena" al otro progenitor a no poder disfrutar de una vivienda que puede ser privativa suya, o bien pertenecer a la sociedad de gananciales, dependiendo de los casos. 

El Tribunal Supremo en fechas recientes ha dictado dos sentencias, ambas de fecha 22 de septiembre de 2017, en las que en supuestos de custodia compartida, y en los que la propiedad era privativa del progenitor que no continuaba residiendo en dicha vivienda, ha fijado un límite máximo de 2 años, tiempo suficiente para que el otro progenitor pueda procurarse otra vivienda.

La base jurídica se encuentra en el artículo 96 del Código Civil, que dice:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

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Comunicación entre padres e hijos tras ruptura

Ayer (sábado), a las 22 horas recibí un correo electrónico de un cliente, en el que me informaba que se encontraba en la ciudad donde reside su hijo y que se encuentra a más de 800 kilómetros de la suya y que su ex no le permitía la comunicación, ni siquiera telefónica, con su hijo.

El mismo había pre-avisado con la antelación mínima, recogida en sentencia, de su traslado a dicha población, para poder disfrutar unas horas de la compañía de su hijo.

Aprovecho este ejemplo para comentar que desgraciadamente el mismo no es algo infrecuente, sino todo lo contrario. En muchos casos, un progenitor u otro impide de forma constante el contacto y comunicación, con escusas varias, con claro perjuicio para el menor.

¿QUÉ ES EL RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN?

El artículo 94 del Código Civil establece que: 

"El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor".

Reconoce el derecho de los progenitores a comunicar con sus hijos. Ahora bien, no ha de entenderse como un derecho del progenitor únicamente, sino sobre todo un derecho de los menores. Con ello se pretende atender a las necesidades afectivas de los menores.

Por ello, nos referimos más bien a la existencia de un derecho/deber de los progenitores.

¿CÓMO SE RECOGE O REGULA ESTE DERECHO?

El mencionado precepto se refiere a que el Juez determinará en resolución judicial (sentencia o auto) el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho. Evidentemente, esto habrá de ser así en aquellos casos en los que los progenitores no hayan un alcanzado un acuerdo al respecto y se haya acudido a un proceso contencioso.

En otro caso, y debiera ser lo deseable, serán los progenitores los que determinen, de mutuo acuerdo, el régimen de mínimos de comunicación en el convenio regulador. 

A modo de ejemplo extracto de convenio regulador esta cuestión:

"f).- Comunicación diaria.-

Los progenitores tendrán derecho a comunicarse diariamente con sus hijos por cualquier medio, en horarios adecuados para el estudio o descanso, cuando A y B, estén con uno u otro de aquéllos. Según lo expuesto anteriormente, también se facilitará la comunicación entre los menores y sus familiares cercanos".

En otros supuestos, puede resultar más conveniente establecer horarios y duración concreta de este contacto o comunicación. 

¿QUÉ HACER SI SE IMPIDE ESTE RÉGIMEN DE COMUNICACIÓN?

La primera opción será o debiera ser el diálogo, a través de los letrados de las partes, o la mediación y la última, la vía judicial, a través de un procedimiento de ejecución de sentencia.

Es lamentable que los progenitores tengan que acudir a la vía judicial para poder comunicarse con sus hijos. Debieran poner a éstos en primer lugar, olvidándose, en su caso de las "guerras" entre los progenitores, ya que pensando en hacer daño al "otro", quienes siempre resultan perjudicados son los menores, que debieran permanecer ajenos a los conflictos de aquéllos. 

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