Recientemente he presentado oposición a demanda de ejecución forzosa en proceso de familia, en la que se solicita el cumplimiento inmediato de la sentencia de divorcio, con apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia.
SUPUESTO DE HECHO.-
Desgraciadamente el supuesto de hecho es cada día más habitual: es aquél en el que los hijos, adolescentes, se niegan a acudir a vivir con su padre, según custodia compartida, en su día establecida, prefiriendo residir con la madre, aunque no se niegan a tener contacto y verlo habitualmente. Ante ello el padre interpone demanda de ejecución frente a la progenitora, exponiendo que ésta incumple la sentencia, cuando en realidad son los hijos quienes han tomado la decisión.
Los principales argumentos pueden ser:
1.- NEGATIVA DE LOS HIJOS AL CUMPLIMIENTO DE LO FIJADO EN SENTENCIA DE DIVORCIO E IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO FORZOSO.-
Como ya hemos dicho son los hijos, ya adolescentes, quienes libremente
han decidido que no quieren vivir con su padre, y siendo esto así no parece
razonable que la progenitora obligue a aquéllos a acudir con su
progenitor, si éstos se niegan. Buena prueba de su imposibilidad es que el
progenitor (ejecutante) tampoco lo ha hecho.
La
jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en este sentido en situaciones
idénticas, mencionando a modo de ejemplo:
Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) núm. 151/2013 de 17 diciembre (JUR
2016\34653). ECLI: ECLI: ES: APS: 2013:167. Recurso de Apelación núm. 434/2013.
Ponente: Ilmo. Sr. D Javier de la Hoz de la Escalera, en su fundamento jurídico
tercero:
“Pero además consta que la menor, Edurne, se opone claramente al
cumplimiento del régimen de visitas en los términos en que está establecido, lo
que no puede ser obviado ni desatendido. A la vista de la audiencia de la menor
en esta segunda instancia, primera vez que se la oye al respecto, se aprecia
con nitidez que su voluntad no es contraria a las relaciones con su padre, pues
afirma además que las viene manteniendo habitualmente, sino a realizarlas de
forma tan reglamentada y obligatoria, siendo claro ejemplo lo ocurrido el día 2
de Octubre de 2012, hace ya más de tres años, a tenor de la sentencia penal
firme aportada en esta segunda instancia; y
lo cierto es que la edad de Edurne y sus razones aconsejan no imponer por la
fuerza esa relación, sino antes al contrario confiar en su responsabilidad y en
las habilidades parentales de don Víctor para el mantenimiento y desarrollo de
la relación entre ellos, que es el objetivo final del régimen de visitas y lo
realmente beneficioso para la menor; dadas las circunstancias, no solo el cumplimiento forzoso del
régimen de visitas se presenta como harto difícil - basta imaginar una
"entrega" de la menor contra su voluntad-, sino además claramente
perjudicial para conseguir ese objetivo”.
2.- TRAMITACIÓN DE PROCEDIMIENTO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS DEFINITIVAS.-
Interesante es la cuestión relativa a que con carácter previo a la notificación de la demanda de ejecución forzosa, la progenitora interpuso una demanda de modificación de medidas, que
pretende alterar el régimen de guarda y custodia en su día establecido, para ajustarlo al sistema que en la práctica se está dando, es decir, que los hijos residen en el domicilio materno.
En un supuesto
similar al que nos ocupa se pronunció la Audiencia
Provincial de Madrid, en Auto de 26 de junio 2009, Sección 22; nº de
Recurso: 269/2009; Ponente: Eladio Galán Cáceres; Roj: AAP M 14635/2009; ECLI:
ES:APM:2009:14635A (Id Cendoj: 28079370222009200196), donde la madre pretendía
la ejecución de la sentencia de separación, en la que se le atribuía la guarda
de uno de los menores, de 16 años (que en la época de la sentencia contaba con
11 años), cuando de hecho el menor vivía con el padre y se estaba tramitando
una modificación de las medidas (cual aquí sucede):
“«SEGUNDO: Cierto es que la regla general, en orden a la
ejecución de las sentencias y resoluciones en general, es la del cumplimiento
en sus propios términos de lo acordado por el tribunal, según dispone el
artículo 18 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si bien no es posible soslayar las especiales circunstancias que concurren
en la ejecución derivada de los procedimientos matrimoniales, en razón de las particulares circunstancias
que se pueden producir con posterioridad al dictado de la sentencia que
pretende ejecutarse, afectantes dichas circunstancias a hijos menores que han
cumplido una concreta edad y cuya voluntad no es posible soslayar, sobre todo si se tiene en consideración que
en el presente caso se ha consumado una situación familiar fáctica que no es
posible ignorar, al tiempo que queda constancia de un procedimiento de
modificación de efectos en trámite”.
Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4ª, nº 142/2008, de 14 Feb. 2008,
Rec. 134/2007. Ponente: Olaso Azpiroz, Ignacio (LA LEY 52563/2008):
“PRIMERO.- El auto dictado por el juzgado de instancia resolvió
la demanda ejecutiva promovida por D. Gaspar sobre lo dispuesto en el auto de 3
de Junio de 2003 en el procedimiento de divorcio 265/97 (derecho de visitas a
su hijo menor Endika en el punto de encuentro familiar de la calle Uríbarri) y
sobre lo ordenado en la sentencia de 29 de Abril de 2005 en el procedimiento de
modificación de medidas nº 832/04 (tratamiento de terapia psicológica a dicho
menor); y lo hizo en el sentido de estimar parcialmente la oposición a la
ejecución deducida por Dª Eugenia , madre y cónyuge custodio del citado menor, acordando la suspensión cautelar de la
comunicación paterno-filial durante un mes para que la ejecutada interpusiera
en dicho plazo una demanda de modificación de medidas, admitida a trámite la
cual, aquella suspensión cautelar prorrogaría su vigencia hasta que recayera
sentencia definitiva.
El referido auto es objeto de
recurso por parte del ejecutante, quien insiste en que se ordene el
cumplimiento en sus propios términos de las resoluciones judiciales objeto de
ejecución.
SEGUNDO.- En el trance de elegir entre el
cumplimiento de una resolución judicial firme y el velar por el interés y mayor
beneficio de un menor de edad, no es dudosa la necesidad de decantarse por
estos últimos, como bien hace el juzgador de instancia; y es que, en los
procedimientos de familia, cuando las resoluciones que en ellos se dictan
afectan a los derechos reconocidos a uno de los padres en relación a los hijos
menores de edad (derecho de visitas en este caso), se ha de aplicar con criterio amplísimo los motivos de oposición a
la ejecución […]; y ello porque
el derecho reconocido al padre en la sentencia que se ejecuta puede enfrentarse
e incluso menoscabar el derecho o el interés del menor objetivamente
considerados, si se determina y prueba que el ejercicio de aquél derecho,
visitas en este caso, le perjudica; en este sentido, no cabe olvidar que la
protección integral de los hijos debe de ser asegurado por los poderes
públicos, según proclama nuestra Carta Magna (artº 39-2).
A través de las pruebas
practicadas en la presente ejecución, de las que cobran singular importancia la
audiencia del menor por parte del juzgador y el último informe del equipo
psicosocial del juzgado, se constata que el empeñarse en que se lleven a cabo
las visitas establecidas en la resolución judicial citada no solo será
absolutamente inútil, pues esas visitas nunca se llevarán a cabo salvo que la
fuerza pública sitúe y mantenga a padre e hijo en la misma habitación durante
una hora, supuesto ciertamente kafkiano y absurdo, sino que incluso sería
perjudicial pues, como dice el equipo psicosocial, lo único que iba a conseguir
era aumentar el rechazo que el menor siente hacia su padre, lo que va en contra
del interés de ambos.
[…] obliga a ratificar la decisión del juzgado de suspender de forma
cautelar la comunicación entre ambos, sin perjuicio de la decisión que
definitivamente se adopte en el procedimiento de modificación de esa medida
sobre visitas a cuyo planteamiento se ha invitado a la madre del menor”.
Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª, nº 56/2007, de 25 Jun. 2007,
Rec. 268/2007. Ponente: Ercilla
Labarta, Carlos (LA LEY 220447/2007):
“Se plantea en esta alzada, al igual que en la instancia, la
procedencia de ejecución forzosa de la sentencia dictada, y a este respecto es
preciso indicar que se trata de régimen de estancia de menor con el padre, con
lo cual debe examinarse la cuestión con
gran cuidado, pues el interés más necesitado de protección es el hijo, y todas
las medidas que se adopten deben ir presididas por la idea de favorecer al
menor. Es cierto, como indica el apelante que toda sentencia debe
ejecutarse en sus propios términos, ahora bien, ello es evidente en cuanto a
las partes "estricto sensu" del procedimiento, no obstante lo cual, cuando en dicha ejecución son objeto de la
misma personas que no han intervenido en el procedimiento, como son los
menores, no puede olvidarse el interés de los mismos. En el presente
supuesto, el juez ha examinado al menor (hoy con 13 años), quien se niega a
mantener contacto con el padre, alegando entre otras razones, un cierto
desinterés del mismo, y la falta de contacto previo con su padre. Resulta claro que un menor con trece años,
si bien continua siendo un menor, ya tiene un grado de discernimiento
importante, y del que no puede prescindirse totalmente, pues sería
contraproducente. Por otra parte, la
ejecución coactiva de tales estancias con el padre, con la intervención de la
fuerza pública, no solo serían contrarias a un desarrollo del menor, sino que
incluso podrían estropear aún más las futuras relaciones con el padre. […] con lo cual no procedería, como indica
el juzgador de instancia acceder a continuar la ejecución, sino estimar la existencia de un motivo de
fondo para la oposición. Lo
que sí parece evidente, es que las medidas adoptadas en la sentencia de
divorcio no son adecuadas a las circunstancias y situación concurrentes en el momento
presente, por lo que lo procedente, como ya insinuó la parte apelante es una
modificación de las mismas, para
crear una base de relación entre padre e hijo que permitan en un futuro gozar a
ambos de un régimen de visitas y estancias satisfactorio para ambos, lo cual no
puede obtenerse con la ejecución coactiva de la medida acordada en la sentencia
de divorcio, debiendo acudir al procedimiento adecuado para dicha modificación,
por todo lo cual y reproduciendo íntegramente los razonamientos de la resolución
apelada, que esta Sala hace suyos, es procedente la confirmación del auto
recurrido”.
Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, de 18 de abril de 2007, FJ. 1º, Rec. 230/2006. Ponente: Cáncer Loma, Rafael (LA LEY 109185/2007):
“En el sentido expresado, ya decíamos en sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 17 de septiembre de 1998, que el deseo de los hijos constituye una circunstancia esencial capaz de fundamentar una eventual modificación de la medida relativa a su guarda y custodia, dada la trascendencia que dicha voluntad tiene a la hora de apreciar las condiciones de convivencia más beneficiosas para el menor, desde la perspectiva de su desarrollo afectivo y protección integral (art. 39 CE)”.
3.- INTERÉS PÚBLICO Y NO APLICABILIDAD DE LAS NORMAS CIVILES GENERALES DE EJECUCIÓN.-
Al respecto se ha pronunciado al respecto la doctrina,
citando el artículo titulado “La ejecución forzosa del régimen de
visitas” de la autora Helena
Soleto Muñoz, Profesora Titular de Derecho Procesal de la Universidad Carlos
III de Madrid; Práctica de Tribunales, Nº 74, Sección Estudios, Septiembre
2010, Editorial Wolters Kluwer (LA LEY 8787/2010):
“Las especiales características de las relaciones familiares,
que continúan y evolucionan a partir de la resolución judicial, y que afectan a
menores de edad y jóvenes dependientes de sus padres, impiden la aplicabilidad de las normas civiles generales sobre
ejecución. El interés público en este tipo de conflictos, concretado en el
interés por el bienestar del menor, permite
una desviación de las normas del proceso dominado por el principio dispositivo,
lo que supone que en ocasiones el ejecutante no obtenga el cumplimiento de
la sentencia o resolución en virtud del interés del menor”.
4.- INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.-
El
interés superior del menor se ha configurado como un principio general del
Derecho, siendo, por lo tanto, fuente del ordenamiento jurídico español, de
conformidad con el artículo 1 del Código Civil (en adelante, C.C.). El “favor filii” ha adquirido además rango
constitucional, al incorporarse en el artículo 39.
Aunque
puede entenderse como un concepto jurídico indeterminado, los tribunales han
suplido la laguna legislativa y han procurado establecer una aproximación del
concepto de este principio. Así, se puede definir como “aquella necesidad de procurar el bienestar físico y emocional de los
menores y salvaguardar su interés, favoreciendo su formación y desarrollo
integral” (Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares nº 390/2006,
Secc.4ª, de 22 de septiembre 2006, Roj; SAP IB nº 1714/2006, Ponente: María
Pilar Fernández Alonso; Sentencia nº 15/2007 AP Toledo, Secc.2ª, de 18 de enero
2007, Roj SAP TO 43/2007, Ponente: Rafael Cáncer Loma).
El
interés del menor debe prevalecer incluso sobre el principio de igualdad de
derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la Ponente Encarnación
Roca Trías en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 641/2011 de 27 de
septiembre de 2011 (Rec. De casación nº 1467/2008, Roj STS 5880/2011).
En
este sentido, se han pronunciado asimismo las Audiencias Provinciales, que expresan
que la tranquilidad y equilibrio de los menores debe imperar sobre cualquier
otro interés en juego:
Sentencia
nº 114/2016, de 25 de febrero, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva (Rec. nº 680/2015, Roj: SAP H
137/2016, Ponente: José Pablo Martínez Gámez).
Sentencia
nº 191/2016, de 3 de marzo, de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Rec. nº 271/2015, Roj: SAP B 2553/2016,
Ponente: María José Pérez Tormo).
5.- DEBER DE OÍR A LOS MENORES.-
Los
menores deben ser necesariamente escuchados en aquellos asuntos que sean de su
interés, y especialmente en los procesos judiciales, ya que es un derecho
reconocido en el artículo 12 de la Convención de Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España en 1990.
Resulta
aplicable el artículo 92 C.C., en sus apartados 2 y 6:
“2. El
Juez, cuando deba adoptar cualquier medida sobre la custodia, el cuidado y
educación de los hijos menores, velará
por el cumplimiento de su derecho a ser oídos.
6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del
Ministerio Fiscal y oír a los menores
que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición
del Fiscal, parte o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor,
valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia de la prueba
practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus
hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda".
Asimismo el art.
154.2º C.C.:
“Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que
les afecten”.
También el artículo
9 de la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección del Menor, junto con el
artículo 770.4 L.E.C., refrendan el derecho de los menores que tengan
suficiente “madurez” a ser oídos
tanto en el ámbito familiar, como en
cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente
implicado, y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal,
familiar o social, etc…, y esto será así en todo caso si tienen más de doce
años.
Así, podemos
mencionar la Sentencia del Tribunal
Constitucional, Sala 1ª, nº 152/2005 de 6 de junio de 2005 (Rec. De Amparo
nº 1966/2004), en relación con la audiencia de menores con “suficiente juicio” en la adopción de medidas sobre su esfera
personal, en relación con el artículo 24
C.E., que contenía lo siguiente:
“el niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio tiene derecho a ser oído en el
procedimiento judicial o administrativo que le afecte, y ello es así
especialmente en los procesos que versen sobre la adopción o modificación de
medidas relativas a su guarda y custodia”.
Así ha establecido
con claridad la nulidad de las resoluciones judiciales relativas a hijos
menores de edad, dictadas por el juez en procesos de familia, sin haber
practicado la previa exploración de los mismos cuando hubieren cumplido la edad
de 12 años o antes, si tuvieren suficiente juicio.
En este mismo
sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo
en sentencias como:
STS 157/2017 de 7
de marzo (Rec. De casación nº 1874/2016, Ponente: José Antonio, Seijas Quintana).
STS 18/2018 de 15
Ene. 2018, Rec. 1195/2017 Ponente:
Baena Ruiz, Eduardo (LA LEY 490/2018).
Sobre la
importancia de esta audiencia en la decisión judicial definitiva, nos remitimos
a las sentencias de la Audiencia Territorial de Valladolid de 4 de mayo de 1987
(La Ley, 1987, t. 3, pág. 554), Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife
de 1 de marzo de 1989 (AC, Separata de Jurisprudencia de Audiencia, 1989, nº5,
págs. 137-139), Audiencia Territorial de Palma de Mallorca de 2 de julio de
1982 (Cuadernos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palma de
Mallorca, 1982, nº3, págs. 271-272), y de la misma Audiencia de 2 de febrero de
1983 (inédita) y de 23 de julio de 1983 (Cuadernos de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Palma de Mallorca, 1983, nº6, págs. 249-25 1).
En este supuesto de hecho parece razonable escuchar a los menores, y atender a su interés, frente a la decisión del progenitor que pretende que los menores residan con él aún por la fuerza, que pretende utilice mi poderdante, no así él.
Lo lógico parece ir restaurando las relaciones progenitor/hijos, a través del diálogo y la negociación, no así la imposición, que lo único que hace es que la relación se tensione aún más.
Debiéramos ser capaces de sentar a las partes para tratar de alcanzar un acuerdo, en vez de entrar en la dinámica de procedimientos judiciales, con los costes que ello supone a nivel emocional para todos los miembros de la familia.
Si te ha interesado, COMPÁRTELO, GRACIAS.
