miércoles, 29 de abril de 2020

Procedimientos preferentes de Derecho de Familia por Covid-19

Estos días de confinamientos están siendo muy activos en lo que a publicaciones de B.O.E. se refiere. Hoy se ha publicado Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración

El capítulo I regula las medidas de carácter procesal. De las diversas cuestiones tratadas en el mismo me centraré en las relativas al derecho de familia, ya que según expone el propio texto: "de particular interés es la regulación «ex novo» de un procedimiento especial y sumario para la resolución de cuestiones relativas al derecho de familia directamente derivadas de la crisis sanitaria. Las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias han tenido incidencia en el normal desarrollo del régimen de custodia y de visitas de menores, provocando en ocasiones desequilibrios en los tiempos de disfrute, lo cual es previsible
que pueda desembocar en demandas y solicitudes ante los juzgados con competencias en materia de derecho de familia. Por otra parte, las consecuencias económicas que se derivarán de la crisis del COVID-19 pueden conllevar alteraciones en las situaciones económicas de las personas obligadas al pago de pensiones alimenticias o bien en las situaciones de quienes las reciben, lo que dará lugar a que sean instados procedimientos para la modificación de tales medidas. Para dar una respuesta rápida y eficaz a tales pretensiones, se regula en presente real decreto-ley este procedimiento especial pensando en particular en el interés superior de las personas menores afectadas y contribuyendo a su mejor protección".

Se trata de un procedimiento especial y sumario, regulado en el artículo 3, que tendrá una vigencia durante el estado de alarma y hasta tres meses después de su finalización.

¿Para qué materias o demandas?

a) Las que versen sobre pretensiones relativas al restablecimiento del equilibrio en el régimen de visitas o custodia compartida cuando uno de los progenitores no haya podido atender en sus estrictos términos el régimen establecido y, en su caso, custodia compartida vigente, como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno y las demás autoridades sanitarias con el objeto de evitar la propagación del COVID-19.

b) Las que tengan por objeto solicitar la revisión de las medidas definitivas sobre cargas del matrimonio, pensiones económicas entre cónyuges y alimentos reconocidos a los hijos, cuando la revisión tenga como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas de cónyuges y progenitores como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.

c) Las que pretendan el establecimiento o la revisión de la obligación de prestar alimentos, cuando dichas pretensiones tengan como fundamento haber variado sustancialmente las circunstancias económicas del pariente obligado a dicha prestación alimenticia como consecuencia de la crisis sanitaria producida por el COVID-19.

¿Qué juzgado es el competente para resolver estas demandas?

1. Será competente para conocer de los procedimientos a que se refieren los párrafos a) y b) el juzgado que hubiera resuelto sobre el régimen de visitas o custodia compartida cuyo reequilibrio se inste o que hubiera acordado las medidas definitivas cuya revisión se pretenda.

2. Será competente para conocer del procedimiento previsto en el párrafo c) del artículo anterior, el juzgado señalado en el artículo 769.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enerocuando se trate del establecimiento de la prestación de alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos menores, y el juzgado que resulte competente en aplicación de las reglas generales del artículo 50 de la citada Ley 1/2000, de 7 de enero, cuando se trate de la prestación de alimentos en favor de cualquier otro alimentista. Cuando la demanda verse sobre la revisión de la prestación de alimentos, será competente el juzgado que hubiera resuelto en su día sobre la misma.

¿Cuál será la tramitación?

Se iniciará con la interposición de una demanda.

Si se refiere a uno de los supuestos b) y c) deberá ir acompañada de un principio de prueba documental que consistirá en la aportación del certificado expedido por la entidad gestora de las prestaciones en el que figure la cuantía mensual percibida en concepto de prestaciones o subsidios de desempleo, en caso de situación legal de desempleo, o bien el certificado expedido por la Agencia Estatal de Administración
Tributaria o por las administraciones tributarias competentes de la Comunidad Foral de Navarra o de los Territorios Históricos del País Vasco, sobre la base de la declaración de cese de actividad declarada por el interesado que acredite el cese de actividad o disminución de ingresos, en el caso de trabajadores por cuenta propia.

Admitida a trámite la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia acordará que se cite a las partes y al Ministerio Fiscal cuando proceda, a una vista, que deberá celebrarse dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de admisión de la demanda.

Con carácter previo a la celebración de la vista se podrá intentar que las partes lleguen a un acuerdo, que será homologado judicialmente. En caso de que haya algún menor interesado en el objeto del procedimiento, este acuerdo solo podrá ser homologado considerando el interés superior del menor.

Asimismo, previamente a la celebración de la vista, en los procedimientos iniciados mediante la demanda a que se refiere el párrafo a) , se dará audiencia de manera reservada a los hijos menores si el tribunal lo considerara necesario y, en todo caso, a los mayores de doce años.

La vista comenzará dándose la palabra a la parte demandante, para que ratifique la demanda o la amplíe sin realizar variaciones sustanciales, y acto seguido a la parte demandada para que conteste a la demanda, pudiéndose solicitar el recibimiento del pleito a prueba. Igualmente podrá formularse reconvención. 

Las partes podrán solicitar, al menos con cinco días de antelación a la fecha de la vista, aquellas pruebas que, habiendo de practicarse en la misma, requieran de citación o requerimiento, o que se soliciten aquellos documentos, que posean instituciones públicas o privadas, y que no estén a su disposición.

Las partes tendrán que asistir al acto con las pruebas de que intenten valerse, debiendo practicarse dichas pruebas, así como las que pueda acordar de oficio el juez, en el mismo acto de la vista. 

Si ello fuera imposible en relación con alguna de las pruebas, estas deberán practicarse en el plazo que señale el juez, que no podrá exceder de quince días.

Practicadas las pruebas, se podrá conceder a las partes un turno de palabra para formular oralmente conclusiones.

Finalizada la vista, el órgano judicial podrá dictar resolución, en forma de sentencia o auto según corresponda, oralmente o bien por escrito en el plazo de tres días hábiles. 

En caso de que se dicte resolución oralmente, esta se documentará con expresión del fallo y de una sucinta motivación. Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueran parte en el proceso estuvieran presentes en el acto por sí o debidamente representadas y expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución. Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada.

¿Cabe interponer recurso frente a la resolución dictada?

Sí. Contra la resolución que ponga fin al procedimiento podrá interponerse recurso de apelación.

¿Tienen tramitación ordinaria o preferente?

Estos procedimientos junto a los procesos o expedientes de jurisdicción voluntaria en los que se adopten las medidas a que se refiere el artículo 158 del Código Civil, tendrán una tramitación preferente, durante el periodo que transcurra desde el levantamiento de la suspensión de los plazos procesales declarada por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y hasta el 31 de diciembre de 2020.

¿Cuándo entra en vigor dicha norma?

Al día siguiente de su publicación en el BOE, es decir, el día 30 de abril de 2020.

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sábado, 25 de abril de 2020

Los desplazamientos de los menores durante el estado de alarma

Muchas familias y sobre todos niños y niñas estaban esperando que llegase el momento de poder salir a la calle, tras muchos días confinados consecuencia del covid-19 o coronavirus. 

Hoy el Boletín Oficial del Estado publica la Orden SND/370/2020, de 25 de abril, sobre las condiciones en las que deben desarrollarse los desplazamientos por parte de la población infantil durante la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que surtirá plenos efectos desde las 00:00 horas del día 26 de abril de 2020 y mantendrá su eficacia durante toda la vigencia del estado de alarma y sus posibles prórrogas.


El fundamento de la norma es "proteger a la población infantil, (por ello) se hace preciso dictar una orden para establecer el modo en que los niños y niñas pueden realizar desplazamientos fuera de su domicilio, con el fin de aliviar
las medidas a las que han estado sometidos, y las posibles consecuencias negativas que ello conlleva, al tiempo que se respetan las medidas de seguridad necesarias".

El impacto de la emergencia sanitaria en niños y niñas ha alterado su rutina de vida en todos sus ámbitos, como son el familiar, social, o educativo, entre otros. Del mismo modo, este impacto puede conllevar aspectos negativos en su salud somática (mayor tendencia al sobrepeso y obesidad, hipotonía, incremento del sedentarismo, etc.), así como en su salud emocional (irritabilidad, apatía y decaimiento, alteraciones del sueño, incremento de la dependencia de la persona adulta, etc.).

Se considera que existe una situación de necesidad que ampara, con arreglo a lo previsto en el artículo 7.1.g) del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, y en línea con la finalidad de su artículo 7.2, la posibilidad de que la población infantil efectúe determinados desplazamientos, siempre que para ello se adopten las oportunas medidas de seguridad. Del mismo modo, los desplazamientos permitidos por esta orden resultan necesarios para el bienestar físico y psíquico de las personas menores de edad, entendiéndose, por tanto, que se trata de una actividad de análoga naturaleza, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7.1.h), a la asistencia y cuidado de menores prevista en el párrafo e) de este mismo artículo.

¿Hasta que edad se refiere?


La Orden se refiere en los niños y niñas menores de 14 años de edad.

¿Cuáles son los desplazamientos permitidos?

Permite realizar un paseo diario, de una hora de duración, y acompañados de un adulto responsable.

La distancia respecto al domicilio del menor no podrá ser superior a un kilómetro de distancia.

El horario de los desplazamientos habrá de estar comprendido entre las 9 y las 21 horas.

Lo niños y niñas que presenten síntomas o estén en aislamiento domiciliario debido a un diagnóstico por COVID-19, o que se encuentren en periodo de cuarentena domiciliaria por haber tenido contacto con alguna persona con síntomas o diagnosticado de COVID-19 no tienen permitido realizar estos desplazamientos.

¿Cuáles son los requisitos para evitar el contagio?


El paseo diario deberá realizarse como máximo en grupos formados por un adulto responsable y hasta tres niños o niñas. Ello supone que aquél puede realizar turnos para poder acompañar a los menores.

Durante el paseo diario deberá mantenerse una distancia interpersonal con terceros de al menos dos metros.

Asimismo, deberá cumplirse con las medidas de prevención e higiene frente al COVID-19 indicadas por las autoridades sanitarias.

¿Cuáles son los lugares permitidos?


Se podrá circular por cualquier vía o espacio de uso público, incluidos los espacios naturales y zonas verdes autorizadas, siempre que se respete el límite máximo de un kilómetro con respecto al domicilio del menor.

No estará permitido el acceso a espacios recreativos  infantiles al aire libre, así como a instalaciones deportivas.


¿Quién se entiende por adulto responsable o cuidador de los niños y niñas?

Es aquella persona mayor de edad que conviva en el mismo domicilio con el niño o niña actualmente, o se trate de un empleado de hogar a cargo del menor.

Cuando el adulto responsable sea una persona diferente de los progenitores, tutores, curadores, acogedores o guardadores legales o de hecho, deberá contar con una autorización previa de estos.

Es responsabilidad del adulto acompañante garantizar que se cumplen durante la realización del paseo diario los requisitos para evitar el contagio previstos en el artículo 3.


¿Qué sucede con los niños y niñas que residen en centros de protección, centros habitacionales sociales de apoyo para personas con discapacidad u otros servicios residenciales análogos?.

En estos casos serán las Comunidades Autónomas las que adoptarán las medidas necesarias para la aplicación de la presente Orden.

* Retrato de Ana Díaz . Título: niño feliz

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martes, 14 de abril de 2020

Pensiones de alimentos e imposiblidad de pago por fuerza mayor

En la anterior entrada nos ocupábamos del tema de la pensión de alimentos en tiempos de coronavirus y de los procedimientos de modificación de medidas que se presentarán una vez finalice el estado de alarma, debido a la reducción drástica de ingresos y con ello a la imposibilidad de pago de aquélla, de forma total, o parcial.

Foto: imagen de la crisis de 1929


Como mencionábamos, muchos progenitores se interesan por esta cuestión, debido a que no están pudiendo asumir el pago de las pensiones de alimentos, al haber sido despedidos, estar acogidos a un ERTE, ser autónomos, etc...

Intentaremos contestar a las preguntas más habituales:

¿Se puede dejar de pagar?

La respuesta es que la obligación de pago de la pensión de alimentos persiste, al estar recogida en una resolución judicial. Es decir, que han de continuar abonado la misma.

¿Qué consecuencias puede tener el impago de las pensiones de alimentos?

El progenitor que es el acreedor de la pensión de alimentos puede iniciar:

a).- Un procedimiento civil, denominado de ejecución de sentencia.

b).- Un procedimiento penal, a través de la interposición de una denuncia por un presunto delito de abandono de familia, recogido en el artículo 227.1 del Código Penal. 

La vía penal la dejaremos para otra entrada en el blog.

¿Qué es un procedimiento de ejecución de sentencia?

Es un procedimiento judicial que se inicia con la interposición de una demanda para la que es preciso contratar abogado y procurador, en el que aportando la resolución judicial (sentencia o auto) que impone la obligación de pago, se explica que no se han abonado determinadas mensualidades y se cuantifican, exigiendo su pago, así como el importe de los intereses devengados y las costas procesales.

Como siempre recomendamos es conveniente antes de iniciar la vía judicial tratar de alcanzar un acuerdo, si bien y de no ser posible, es conveniente, aunque no obligatorio, requerir de pago, advirtiendo que en caso contrario se iniciará la vía judicial. 

Este requerimiento puede hacerse por buforax, carta certificada correo electrónico, whatsapp, etc...es decir, cualquier medio que deje constancia de su envío. Se acompaña junto a la demanda, para acreditar el intento de alcanzar una solución dialogada, sin necesidad de acudir a la vía judicial.

Ante la demanda, el obligado al pago podrá oponerse a la misma, explicando y acreditando los motivos o razones que amparan dicha oposición.  

Aunque las causas de oposición, según la Ley de Enjuiciamiento Civil, son tasadas o numerus clausus, se vienen admitiendo otras que no aparecen expresamente recogidas, siendo admitidas por la jurisprudencia.

Por ello, en este contexto podríamos valorar como factible  alegar como causa de impago la existencia de fuerza mayor.

La definición o las notas que definen dicha situación podemos encontrarla partiendo del artículo  1.105 del Código Civil, que dice: "fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o, que, previstos, fueran inevitables".

Es decir, que se exige que sea imprevisible o inevitable.

A mi criterio, la situación en la que nos encontramos,  con la declaración de estado de alarma y la adopción de medidas de confinamiento, cierre de empresas, etc..., era imprevisible hasta poco tiempo antes y además ajena al ámbito de control de los obligados al pago. Por ello, entiendo que en los próximos tiempos veremos oposiciones a ejecuciones basadas en este argumento.

Ahora bien parece más razonable o viable acudir a la vía de la modificación de medidas, y ser el progenitor obligado al pago el que inicie el proceso, exponiendo el cambio de circunstancias y la imposibilidad de pago, instando su reducción e incluso suspensión.

Hay supuestos donde la imposibilidad de pago es tal que puede llegarse a la suspensión de la obligación, que no a la supresión, y son aquellos en los que el alimentista está en una situación de pobreza o necesidad, precisando él mismo de ayuda para su subsistencia.

Como ejemplo citamos lo resuelto por el Tribunal Supremo, que se ha pronunciado al respecto. En concreto la sentencia (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Sentencia núm. 111/2015 de 2 marzo. RJ 2015\601. Jurisdicción: Civil. Recurso de Casación núm. 735/2014. Ponente: Excmo. Sr. José Antonio Seijas Quintana:

"Dice la  sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el  artículo 39.1   y  3   CE  y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

Por tanto, añade, "ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del  artículo 146   del  CC (  STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013)... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante".

Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso", conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el  artículo 93   del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el  artículo 146  CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al  artículo 152.2  CC , esta obligación cesa "Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia", que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el  artículo 39  CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres".

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jueves, 9 de abril de 2020

Pensión de alimentos en tiempos de coronavirus

Sin duda la pandemia del COVID-19 (coronavirus) además de ser una crisis sanitaria sin precedentes, también lo es y va ser una crisis económica, de una dimensión no inferior a la sufrida en el año 2008.

Muchos progenitores han tenido que cerrar sus negocios temporalmente, otros han sido despedidos, o se encuentran afectados por ERTEs, etc... lo que ha supuesto un descenso relevante en el nivel de sus ingresos, quedando en muchos casos, en una situación muy difícil económicamente hablando.



Es por ello que muchos progenitores nos están preguntando: 

¿Hay que seguir abonando la pensión de alimentos si la situación económica ha cambiado de forma importante?

La primera cuestión que hemos de decir es que tanto los autos como las sentencias dictadas, donde se han fijado las pensiones de alimentos, entre otras medidas, han de ser respetadas y cumplidas. 

Por ello, las pensiones de alimentos han de ser abonadas. Si bien, si no pudieran afrontarse, sería conveniente comunicar la situación al otro progenitor, con el objetivo de tratar de alcanzar un acuerdo al respecto, que pudiera ser la reducción o extinción temporal del abono, siendo conveniente que lo acordado fuera plasmado por escrito, para evitar posibles problemas en el futuro. Ello no sería una exoneración o condonación de la deuda, sino tan solo un aplazamiento.


Si la posibilidad del acuerdo no fuera viable: ¿qué opción judicial existe?

El progenitor obligado al pago que ha visto reducido los ingresos podrá acudir a un procedimiento judicial, denominado de modificación de medidas, para tratar de acomodar la pensión de alimentos a su capacidad económica. 

La base legal para ello la encontramos en el artículo 90.3 del Código Civil: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

Para que pueda tener éxito la pretensión hemos de tener en cuenta que ha de atender a un cambio de circunstancias, que ha de cumplir una serie de requisitos:

1º.- El cambio ha de obedecer a razones ajenas a la voluntad y no provocadas por el obligado al pago. 

2º.- El cambio ha de ser sustancial y estable o permanente, es decir, que se mantenga en el tiempo. Por ello, no es suficiente si el cambio es menor o meramente temporal o coyuntural.

Los tribunales se han pronunciado sobre estas cuestiones. Por todas, citamos la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 508/2011 de 27 Jun. 2011, Rec. 599/2009; Ponente: Xiol Ríos, Juan Antonio. En ella se dice: 

"SEGUNDO.- En relación con la única cuestión controvertida en casación, la sentencia contiene, en síntesis, los siguientes fundamentos de Derecho: 
Las medidas adoptadas en los procesos matrimoniales en defecto de acuerdo entre los cónyuges tienen vocación de estabilidad y no pueden modificarse más que si se demuestra que se han alterado sustancialmente las circunstancias que se tomaron en cuenta para su fijación, lo que supone trasladar al ámbito familiar el principio contractual "rebus sic stantibus".
Cita la SAP, Sección 6ª, de 15 de marzo de 2006.
Según la jurisprudencia de las Audiencias, la acción de modificación exige:
1º. Que haya existido y así se acredite, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción.
2º. Que dicha modificación o alteración sea sustancial, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.
3º. Que tal alteración no sea esporádica o transitoria, sino que presente caracteres de estabilidad o permanencia.
4.º Que la referida modificación o alteración no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas para el solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación es realizar un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda, en que se pide su modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a Derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquel primer momento".

Como explicamos a nuestros clientes para valorar la viabilidad habría que hacer dos fotografías, una del momento en que se dictó el auto o la sentencia y otra de la situación actual, para ver qué circunstancias han cambiado, en qué medida y por qué razones. Si la fotografía obtenida es casi idéntica, no existirá tal modificación sustancial. Por el contrario, si obtenemos dos imágenes diferentes, podremos iniciar, en su caso, el procedimiento judicial.



El importe de la pensión, de darse esta modificación, se verá alterado en proporción a la capacidad económica del obligado al pago y a las necesidades del hijo o hijos. Ello por la exigencia del artículo 146 del Código Civil que dice: "la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe".

Si precisas que valoremos tu situación, no dudes en contactar con nuestro despacho (por teléfono, correo electrónico o videoconferencia, en el horario habitual).

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martes, 31 de marzo de 2020

Guarda y custodia y régimen de visitas ante el coronavirus

Debido a la crisis sanitaria que estamos sufriendo, por el coronavirus covid-19, y desde el cese de la actividad escolar  (La Rioja fue de las primeras) comenzaron a llegar consultas de familias, para preguntarnos sobre cómo afectaba la situación al régimen de guarda y custodia, visitas, etc,...


La mayoría de las juntas de jueces de distintos puntos del territorio nacional se han ido pronunciando con dispares conclusiones.

En el caso de Logroño (La Rioja), donde se encuentra nuestro despacho, en fechas recientes se ha pronunciado el juzgado de primera instancia nº 1 (Juzgado de Familia) y el juzgado de violencia sobre la mujer, a solicitud del Ilustre Colegio de Abogados de La Rioja.

Los criterios se han fijado, han atendido a las tres cuestiones o intereses "en juego": 

  • La obligación de respetar las resoluciones judiciales en sus propios términos.
  • El derecho de los menores a mantener las relaciones con sus progenitores y familia extensa.
  • La protección de la salud pública: para tratar de prevenir y contener el virus, y mitigar el impacto sanitario.


CRITERIOS DEL JUZGADO DE FAMILIA

Ha acordado los siguientes:

1º.-Todas las visitas y estancias tuteladas por el Punto de Encuentro familiar, están totalmente suspendidas.

2º.- Se mantendrán las visitas de fines de semana establecidos tanto en los casos de guarda y custodia compartida como en la exclusiva.

3º.- En los caso de custodia compartida se llevaran a cabo los cambios en la fechas que correspondan, llevándose a cabo de forma que el menor no se exponga a riesgo de contagio.

4º.- Se llevaran a cabo las visitas inter-semanales con pernocta, en la forma establecida.

5º.- Se suspenden las visitas inter-semanales sin pernocta.

El artículo 7 del Real Decreto 463/20 de 14 de marzo que durante el estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades (...) c) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente
vulnerables.

EI RD 465/20 de 17 de marzo modifica este artículo en el sentido siguiente: 

"1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de las siguientes actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo para personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada, h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza".

La justificación de dicha excepción a la circulación individualizada de personas podrá llevarse a cabo mediante la copia de la resolución a fin de presentarla si fuese requerida por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado.

CRITERIOS DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

Por su parte, han sido los siguientes:

1º.- Se mantienen y se han de respetar de forma escrupulosa las medidas cautelares o penas de prohibición de aproximación y/o comunicación adoptadas.

2º.- Se suspenden de forma absoluta las visitas entre semana y las visitas tuteladas y supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar, así como las estancias sin pernocta.

Esperamos que os haya sido de utilidad. Para cualquier cuestión, quedamos a vuestra disposición. 

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martes, 24 de marzo de 2020

Traslado de domicilio unilateral de hijos tras ruptura y sus posibles consecuencias

Recientemente he tenido que presentar medidas cautelares urgentes para tratar de evitar el traslado de domicilio a otra Comunidad Autónoma de los hijos (menores) de mi cliente, por la decisión unilateral de la progenitora de los mismos. Es esta una situación que genera una gran preocupación, por lo que aprovecho este espacio para comentar algunas cuestiones sobre la materia.

¿Puede tomar esta decisión el progenitor custodio?.

Es de aplicación el art. 156 del Código Civil, al ocuparse de la patria potestad. La patria potestad corresponde a ambos progenitores, y por ello ambos habrán de acordar, en su caso, el domicilio de los hijos habidos en común, sin que pueda estarse a una decisión unilateral por parte de ninguno de los progenitores. De no existir acuerdo, habrá de acudirse a la vía judicial. 

Lo que no puede hacerse es decidirse algo de tanta trascendencia, sin el consentimiento del otro progenitor o sin la decisión de un juez, ante la discrepancia.

¿Qué criterios pueden valorarse previamente a tomar la decisión del traslado?

En todo caso a la hora de tomarse una decisión, que ha de basarse en el interés superior de los menores, al ser el más necesitado de protección, habremos de atender a distintos criterios, que sin ánimo de ser exhaustivos, mencionamos:
  • Escolarización de los menores. 
  • Distancia entre las poblaciones, Comunidades Autónomas o países entre los progenitores.
  • Separación de hermanos.
  • Dificultad para mantener la necesaria relación paterno/materno-filial.
  • Apoyos económicos, sociales, familiares, etc...
  • Diferentes idiomas
  • [...]

¿Qué han resuelto los Tribunales?. ¿Qué consecuencias puede traer el traslado unilateral?

La jurisprudencia se ha pronunciado en gran cantidad de asuntos sobre la materia, por lo que extractamos algunas decisiones, por si pudieran resultar de interés:

Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 642/2012 de 26 octubre de 2012, Rec. 1238/2011, Ponente: Seijas Quintana, José Antonio (LA LEY 158044/2012):

"La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.


Foto: Película Baby Day Out

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura. Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia. Al resolver de esa forma, la sentencia deja sin contenido los derechos de la hija a la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, y se soslayan los derechos y deberes de los padres que garantizan el reconocimiento del principio de que ambos tienen obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo del niño (artículo 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, así como Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que incorpora a la normativa española la nueva sensibilidad hacia el mundo de la infancia), y también el derecho de los padres a ejercer la patria potestad aun en el caso de que vivan separados, como dice en su informe el Ministerio Fiscal, que se comparte”.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2017, Nº de recurso 2545/2015, Ponente: Eduardo Baena Ruíz (Roj: STS 166/2017 - ECLI: ES:TS:2017:166):

“TERCERO.- Segundo Motivo. Decisión de la Sala. 1.- El motivo denuncia que la sentencia recurrida hace una aplicación incorrecta del principio de protección del interés del menor, consciente de la doctrina de la sala (SSTS de 10 de septiembre de 2015, rec. 797/2014 y 19 de noviembre 2015, rec. 2724/2014 ) de que en los supuestos de traslado del progenitor custodio a una localidad distinta de aquélla en la que viene residiendo, y a la que le sigue el menor por continuar con la guarda y custodia de él, se ha de tener en cuenta el respeto y protección del interés superior del menor a la hora de decidir sobre su nueva situación. Lo importante y relevante no es si se puede coartar la libertad del progenitor custodio a elegir residencia, sino sobre la procedencia o improcedencia de pasar el menor a residir en otro lugar, lo que le puede comportar un cambio radical tanto en su entorno social como parental, con problemas de adaptación. Así, de afectar el cambio de residencia a los intereses del menor, que deben ser preferentemente tutelados, podría conllevar un cambio de la guarda y custodia (STS de 26 de octubre de 2012, rec. 1238/2011)”.

Sentencia de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (TSJA) 17/2015 (Rec. 3/2015, Ponente: Samanes Ara), de fecha 28 de mayo de 2015. Los magistrados en dicha resolución valoraron que la nueva situación, decidida unilateralmente por la madre, y con independencia de si el cambio de residencia era inmotivado o por el contrario era necesario, vulneraba el interés del menor, coincidiendo en este punto con la apreciación del juez de primera instancia, que entendió que: "siendo probadamente idóneos ambos progenitores, lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente".

Respecto de la decisión sobre el domicilio familiar del hijo, señala la sentencia: “deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto (…) Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia

Los magistrados no acordaron la continuación del régimen de custodia compartida sin más, sino que defirieron a la madre la decisión de llevarlo a cabo efectivamente o bien aceptar una custodia individual, a favor del padre, con un régimen de visitas para ella. Esta segunda alternativa, es decir, que el niño quede bajo la custodia del padre y no de la madre, se motiva en la sentencia. Y esa motivación es irreprochable, pues lo más conveniente al interés del niño es no sacarle de su entorno, máxime cuando con ello no sólo se le restringe la relación con su padre y familia paterna sino que se introducen modificaciones en sus hábitos, escolarización, costumbres, incluso con un idioma diferente.

Quizás si se penalizara más habitualmente con el cambio en la guarda y custodia, se tomarían menos decisiones de forma unilateral. Como en la mayoría de los casos, lo más adecuado es sentarse a hablar y plantear las mejores opciones para la familia. 

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