lunes, 13 de mayo de 2019

Uso de la vivienda familiar a los hijos: casa-nido

¿QUÉ ES UNA CASA NIDO?

El sistema de guarda y custodia compartida en la modalidad de "permanencia de los menores en el nido" o, simplemente casa-nido, atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos, que residirán en la misma de forma permanente, siendo los progenitores quienes se alternarán en ella durante el periodo concreto de convivencia que les corresponda con los hijos.



RECIENTE SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE ESTA CUESTIÓN

Roj: STS 1363/2019 - ECLI: ES:TS:2019:1363
Id Cendoj: 28079110012019100233
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Fecha: 05/04/2019
N° de Recurso: 3683/2018
N° de Resolución: 215/2019
Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS
Sentencia núm. 215/2019
Fecha de sentencia: 05/04/2019
FUNDAMENTO DE DERECHO PRIMERO.- Antecedentes .
El presente recurso trae causa de demanda de modificación de medidas definitivas adoptadas en juicio sobre relaciones paterno filiales, promovida por el progenitor no custodio, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida respecto del hijo común -nacido el día NUM002 de 2012- en sustitución del régimen de guarda y custodia materna que habían pactado los progenitores de mutuo acuerdo en el anterior procedimiento, a la vista del informe del equipo psico-social emitido entonces, que informaba a favor de una custodia materna, indicando la conveniencia de una custodia compartida cuando el menor cumpliera tres años de edad.
1. Recurso de casación.
El primero, por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC , por infracción del principio del favor filii conforme a los hechos probados, y fijar un régimen muy amplio de visitas al padre, e infracción respecto de los criterios para acordar la custodia compartida, y especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores. Cita como infringida la doctrina contenida en SSTS núm. 576/2014, de 22 de octubre , de 29 de abril de 2013, 10 y 11 de marzo y 8 de octubre de 2010, 10 de enero de 2012, 19 de julio de 2013 . Explica, que en el caso concurren todos los requisitos para acordar dicho régimen, como así se acordó en primera instancia, con informe favorable del equipo psico-social y del Ministerio Fiscal.
El segundo por infracción del art. 90 y 91 CC , en relación con el art. 3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño y art. 39 CE , y arts. 2 y 11 LOPJM, que consagran el interés del menor como principio básico, por encima de cualquier requisito formal o procesal. Cita infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera, contenida en SSTS de 13 de abril de 2016 , 12 de diciembre de 2013 y 20 de abril de 1987 , pues se prevé las nuevas necesidades de los hijos como fundamento para modificar dichas medidas, con base al principio del interés el menor.
SEGUNDO .- Motivos primero y segundo.
1.- Motivo primero.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.3.° de la LEC de 2000, en relación al 477.3 por infracción del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC, en relación con el art. 3.1 de la Convención del as Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 39, el art. 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menor como principio básico que determina la adopción de la guarda y custodia compartida por ambos progenitores, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente, por la amplitud del régimen de estancias concedido al padre en la STS 495/2013, de 19 de julio , 194/2016, de 29 de marzo , 257/2013, de 29 de abril, 759/2011 de 2 de noviembre,  614/2009, de 28 de septiembre ; 10 marzo , 11 marzo y 8 de octubre 2010 y 10 de enero de 2012 ; 22/2018, de 17 de enero , 433/2016 de 27 de junio , 614/2009, de 28 de septiembre ; STS 4861/2010 (Roj), número de recurso 681/2009, de 1 de octubre; 257/2013, de 29 de abril; número de resolución 576/2014, de 22 de octubre; 25 de abril de 2014, 25 de noviembre de 2013; 29 de noviembre de 2013, 17 de diciembre de 2013; 6 de febrero de 2015, 9 de septiembre de 2015, 14 de octubre de 2015, 22/2018 de 17 de enero; y STS de 29 de marzo de 2016, sentencia 194/2016 , en los requisitos necesarios para acordar la custodia compartida y muy especialmente el relativo a la entidad de las malas relaciones entre los progenitores.
1.- Motivo segundo.- Se formula al amparo de lo establecido en el art. 477.2.31 de la LEC de 2000, en relación a 477.3 por infracción de los artículos 90 y 91 CC , en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de fecha 20 de noviembre e 1989, el artículo 39, el artículo 2 y 11.2 a) de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , oponiéndose a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés del menos como principio básico por encima de cualquier requisito formal y/o procesal, aplicando por tanto incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados; y ello infringiendo y desconociendo la doctrina de esta sala contenida muy especialmente en la Sentencia n° 251/2016 de TS, Sala 1°., de lo Civil, 13 de abril de 2016 ; STS 761/2013, de 12 de diciembre de 2013 y STS de 20 de abril de 1987 .
Se estiman los motivos.
TERCERO .- Modificación de circunstancias .
Como esta sala ha declarado en sentencia 31/2019 de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016, la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores (art. 91 del C. Civil).
En el presente caso, dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psico-social favorable.
En este sentido, se ha de casar la sentencia recurrida al no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre cambio de medidas.
CUARTO .- Custodia compartida .
Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" (STS 25 de abril 2014).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013)".
La sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial.
QUINTO .- En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (art. 96 del C. Civil).
A la vista de ello, estimando el recurso de casación y asumiendo la instancia, se casa la sentencia recurrida y se confirma la sentencia de 27 de junio de 2017 (Proc. 463/2015) del JPI nº 2 de DIRECCION000 , excepto en lo relativo a la residencia del menor, que habrá de ser en el domicilio de cada uno de los progenitores, en el período respectivamente atribuido.
En cuanto al destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien.
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martes, 9 de abril de 2019

Impago de pensiones, gastos extraordinarios y de la hipoteca y abandono de familia

Recientemente he presentado una denuncia por impago de pensiones y gastos extraordinarios y me suscitó alguna otra cuestión, como la inclusión o no de otros gastos, dentro del tipo de penal. Me ocuparé brevemente en este post de ello.

A).- PENSIÓN DE ALIMENTOS (y COMPENSATORIA):

En este punto es de aplicación el artículo 227.1 C.P., cuyo tenor literal es:

“El que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos, será castigado con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses”.

Como ha declarado el Tribunal Supremo (S. 13/02/2001), el delito del artículo 227.1 C.P. se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: 

A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Pero, además, debe significarse que estamos ante una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor (véase SSTS 03/04/2001 y 28/07/1999). 

B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. Por ello, no es preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación (SAP MADRID, sección 27ª, 17/01/2006). 

C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 C.P., con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa (art. 12 C.P.), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

No podrá negar la obligación de pago ni su imposibilidad para afrontarlo, cuando él mismo asumió de forma voluntaria los términos del fallo de la sentencia de divorcio.

En este punto citamos la jurisprudencia menor, y en concreto lo resuelto por la Audiencia Provincial de Soria. Sentencia núm. 62/1996 de 15 noviembre. (ARP 1996\1043):  

“[…] el acusado asumió la obligación convencional y judicialmente”.

B).- GASTOS EXTRAORDINARIOS: 

Al respecto hemos de estar al artículo 227.2 C.P., que expone:

“Con la misma pena será castigado el que dejare de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los supuestos previstos en el apartado anterior”.

Al respecto venimos a citar a la doctrina científica, mencionando a modo de ejemplo a Porres Ortiz de Urbina, que expone:

“Existen otras prestaciones que también pueden dar lugar a la aplicación del artículo 227 CP. Me refiero al pago de gastos ordinarios o extraordinarios, sean periódicos o no (art. 227.2 CP) sobre educación, vestido, alimentación o vivienda. Por ejemplo, disposiciones singulares sobre el pago de estudios o como se ha señalado en alguna de las sentencias citadas el pago de asistencia doméstica. Generalmente este tipo de prestaciones se fijan en interés de los hijos o del otro cónyuge y en el marco general e integrado de distribución de cargas familiares, por lo que su impago puede dar lugar a responsabilidades penales”.

En resumen de ambos incumplimientos citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 12 de enero de 2016, (Sección 10ª): (Roj: SAP B 237/2016 - ECLI: ES:APB:2016:237): 

“De lo dicho se desprende que el acusado conocía perfectamente la obligación de pago fijada judicialmente y que la ha incumplido voluntariamente en términos absolutos en los meses que se ha hecho referencia en los hechos probados, pues no ha efectuado pago parcial alguno, siquiera simbólico, para el abono de las cantidades adeudadas. Estos incumplimientos revelan una actuación maliciosa e insolidaria merecedora de reproche penal, lo que resulta especialmente reprobable desde la perspectiva de las obligaciones que fija para los progenitores el art. 39.3 de la CE, que tiene adecuada respuesta por el legislador en el tipo penal definido en el art. 227 del CP”.

C).- IMPAGO DE LAS CUOTAS DE LA HIPOTECA  

Cuestión más discutida es si el impago de las cuotas de la hipoteca puede incardinarse dentro del delito de abandono de familia del art. 227.2 CP. La doctrina y la jurisprudencia menor se encuentra dividida, si bien las últimas publicaciones se muestran favorables a su inclusión.



Mencionamos a favor de la inclusión la Sentencia 213/2016 de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimoquinta) de 18 de abril de 2016:

1º.- Las pensiones alimenticias y compensatorias ya estarían incluidas en el párrafo primero, como también lo estaría cualquier otra "prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos", pues para que no quepa duda dicho apartado primero dice antes "cualquier tipo de...". Ahora bien el párrafo segundo se refiere a otros impagos, lo que no tendría razón de ser si no se refiere a las no contempladas en el párrafo primero.

2º.- Porque la falta de abono de la hipoteca sí responde a la tutela de los deberes asistenciales y protección de los miembros más débiles del cuerpo familiar (…)”.

Por ello, en los casos donde existen condenas por el delito del 227.2 del Código Penal por impago de los plazos de préstamos hipotecarios, continúa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que No se estaría pues sancionando el impago de una deuda, de una simple obligación civil, se está sancionando a quién deja desamparada a su familia y abandona los deberes derivados del matrimonio y de la paternidad, abandono que, en este caso, se evidencia y concreta en el impago de las prestaciones económicas fijadas en resolución judicial. Es, por ello, la especificación y tipificación expresa de una conducta que, en ocasiones, encontraría dificultades técnicas para su encuadramiento en el tipo genérico del abandono de familia, pero que, en esencia, es la misma, tanto en el núcleo de la conducta típica: el abandono de los deberes familiares elementales, como en el resultado el desamparo personal que produce en los afectados. Con mayor motivo en casos como el presente donde al reiterado impago de la pensión de alimentos (que superaba los 13.000 € en la fecha del juicio) se añade el impago total de las hipotecas que también por la misma resolución judicial estaba obligado a pagar en exclusiva, obligando a la recurrente a tener que satisfacer con sus muy inferiores recursos y la ya mermada pensión alimenticia aquel gasto ineludible y colocando de tal forma a la madre y al menor en situación de mayor debilidad”.

Respecto a la doctrina cito el interesante artículo de Vicente Magro Servet, LA LEY. Derecho de familia, Nº 12, Cuarto trimestre de 2016, LA LEY 7867/2016, titulado "La violencia económica del art. 227 del Código Penal".

D).- REPARACIÓN DEL DAÑO

En este punto nos remitimos al art. 227.3 C.P., que recoge lo siguiente:

“La reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas”.

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lunes, 25 de febrero de 2019

Hijos que trabajan y exigen pensión de alimentos a los progenitores no custodios

Recientemente ha caído en mis manos vía redes sociales una sentencia de la Audiencia Provincial de BarcelonaSección 12ª, Sentencia 905/2018, de 4 Oct. 2018, Rec. 1224/2017, que entiendo de interés, y que por ello quiero compartir con vosotros. 

En ella se valora el siguiente supuesto: 

Hija mayor de edad  (24 años) que se encuentra trabajando mientras que el progenitor continúa abonando la pensión de alimentos, en la creencia de que aún continúa en formación, habida cuenta que se le omite la situación.

El resultado del pleito, en proceso de modificación de medidas, fue que la madre fue obligada a devolver las cantidades abonadas indebidamente por el progenitor no custodio, al haber ocultado que la hija, de 24 años, llevaba dos años trabajando.

La Audiencia dispone que estamos ante un supuesto, no de enriquecimiento injusto, sino de abuso de derecho que conlleva la concesión de efectos retroactivos a la extinción de la pensión de alimentos.
Y concluye señalando que dichos efectos deben extenderse a la fecha de la firma del último contrato, que es cuando la hija de los litigantes quedó definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua.
Se incorporan en el post los fundamentos jurídicos más relevantes sobre la cuestión:
F.J. TERCERO.- Sobre la extinción de la pensión de alimentos de la hija de los ahora litigantes, Herminia.
La sentencia recurrida declara probado, y así se desprende de la documental aportada a las actuaciones en relación con la restante prueba practicada en el acto de la vista celebrada en la primera instancia (entre ellas el propio interrogatorio testifical de Herminia), que la hija común mayor de edad Herminia, desde el mes de octubre de 2.016 se encuentra trabajando por cuenta ajena, obteniendo unos ingresos mensuales superiores a los 900,00 Euros, lo que ha de considerarse más que suficiente para estimar la pretensión del demandante de extinguir la pensión de alimentos de la hija mayor de edad.
Basa su pretensión la demandada recurrente, de que se mantenga la pensión de la hija común, en dos extremos: Por una lado, en el hecho de que si bien es cierto que la hija tiene trabajo (consta aportado incluso el contrato de trabajo), también lo es que se trata de contratos temporales. Por otro lado, la propia hija de los litigantes manifiesta en su declaración que su objetivo es la de seguir estudiando.
Como ha quedado expuesto, no puede acogerse esta pretensión que se ejercita en el recurso interpuesto, ya que consta que desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena y que el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, por lo que de forma necesaria ha de concluirse su incorporación al mundo laboral, y en cuanto a su deseo admirable de seguir estudiando, no cabe duda que podrá compatibilizarlo con su actividad laboral, o en su caso podrá acudir a sus padres con la finalidad de programar lo que considere adecuado para ello, pero ello en forma alguna impide apreciar la evidencia de la incorporación de Herminia al mundo laboral, y consiguientemente lo acertado del pronunciamiento que extingue la pensión de alimentos establecida en su momento a favor de la hija de los litigantes, ya que la misma cuenta con 24 años de edad, dejó los estudios hace años y ha venido trabajando con distintos contratos temporales, manteniendo en estos momento el contrato firmado en el mes de octubre de 2.016.
F.J. CUARTO.- Sobre la retroactividad de la extinción de la pensión alimenticia de la hija común.
La sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso que ahora se resuelve, extingue la pensión de alimentos de la hija común a cargo de su padre, y condena a la demandada Doña Gabriela, a devolver al demandante, la suma que en concepto de pensión de alimentos de su hija Herminia ha percibido desde el mes de noviembre de 2.016, más los intereses legales de esa cantidad desde la fecha de notificación de esa resolución, lo que se fundamenta en la referida resolución en el hecho de que el Sr. Bernabé "no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica pues no mantenía relación alguna con ella y no le fue comunicado que Herminia se había incorporado al mundo laboral, por lo que continuó pagando la pensión de alimentos a la que venía obligado, lo que ha supuesto un enriquecimiento injusto por parte de la demandada, que deberá devolver al demandante las cantidades indebidamente percibidas en concepto de alimentos desde el pasado mes de noviembre de 2.016 hasta el último mes en que haya cobrado la pensión de alimentos, a razón de 378,00 Euros al mes....".
Como hemos venido reiterando en distintas resoluciones, los efectos del proceso de separación o divorcio son de alcance constitutivo y consiguientemente desde que se dicte la resolución (efectos "ex nunc"), conforme se deriva del art. 93 del Código Civil. Ahora bien, esta concepción tiene una importante excepción de origen legal que se refiere al momento de abono de los alimentos que se determinan por primera vez y que el art. 148.1 del Código Civil fija en la fecha de la demanda. Se establece, así, un efecto "ex tunc" de la sentencia, configurando un supuesto de retroactividad legal de imperativa aplicación y sin sujeción al principio dispositivo y de solicitud de parte en la primera petición de alimentos.
En todo caso, la Sentencia del T.S. de 14 de junio de 2011 , unifica doctrina sobre la materia y establece que el art. 148.1 del Código Civil es aplicable a los procesos de crisis del matrimonio o de la pareja y deben de abonarse los alimentos desde la demanda.
Es cierto que en un proceso de familia pueden dictarse distintas resoluciones sucesivas fijando la cuantía de la pretensión alimenticia y reduciéndola o incrementándola según las circunstancias concurrentes y en función de sus variaciones y modificaciones (art. 91 Código Civil). Ello supone que es necesario compatibilizar el art. 148.1 con el art. 108 del mismo Código Civil, que establece que las medidas acordadas terminan cuando son sustituidas por otras, y con el art. 774.5 LEC, sobre la eficacia de las medidas acordadas. En relación con esta cuestión procede realizar las siguientes consideraciones en orden a su clarificación conforme al art. 218 LEC
a.- La primera resolución que se dicta desplegará sus efectos desde la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación conforme al art. 148 LEC. 
b.- Las restantes y sucesivas resoluciones que se dicten serán eficaces y producirán efectos desde que se dictan y en ese momento sustituyen a las resoluciones dictadas anteriormente (Sentencia T.S. de 3-X-2008), por lo que no es aplicable ningún tipo de retroactividad. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia del T.S. de 20 de julio de 2.017.
Por otro lado, es también doctrina reiterada desde la vieja sentencia del T.S. de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, «de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida.
Por ello, la sentencia ahora recurrida acude a la vía del enriquecimiento injusto para establecer la obligación de la demandada de abonar o devolver "las cantidades indebidamente percibidas", "puesto que el Sr. Bernabé no podía conocer que Herminia trabajaba y tenía independencia económica".
Por su parte, la demandada aporta como documento nº 42 a su escrito de contestación a la demanda copia de un Burofax de fecha 13 de diciembre de 2.016, en el que la Sra. Gabriela informa al ahora demandante, que su hija Herminia se encuentra realizando "un trabajo temporal por cuenta ajena de 6 meses". Sin embargo, como ha quedado expuesto en el fundamento precedente, desde el año 2.014 la hija de los litigantes ha venido realizando trabajos por cuenta ajena, y el último contrato lo firma en el mes de octubre de 2.016, permaneciendo trabajando de forma continua desde esa fecha, por lo que atendiendo a la obligación de la hija de comunicar al padre su incorporación al mundo laboral, incumplida en el presente caso, y atendiendo a que la madre demandada Sra. Gabriela, continúa cobrando las pensiones de alimentos de su hija sabiendo que se encontraba incorporada al mundo laboral, resulta evidente la existencia no de un enriquecimiento injusto pero sí de un abuso de derecho que debe de llevar, como hace la resolución recurrida a concederle efectos retroactivos a la extinción de la referida pensión alimenticia a la fecha del mes de octubre de 2.016, que es cuando la hija de los litigantes queda definitivamente incorporada al mundo laboral de forma continua, por lo que procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Estudiando sobre el tema, al tener en el despacho un supuesto similar, he encontrado alguna otra resolución:

En concreto, sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 12ª), Sentencia núm. 830/2018 de 25 julio (JUR 2018\248022). Aquí se trataba de un hijo que tenía 32 años, había terminado de estudiar bibliotecomanía hacia años y se encontraba trabajando. El resultado fue idéntico al del anterior supuesto, es decir, extinción, con declaración de abuso de derecho y efectos retroactivos.

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martes, 19 de febrero de 2019

Alegaciones del CGAE al Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación

El día 11 de febrero finalizó el plazo para formular alegaciones al Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación, al que nos referíamos en el anterior post.

El Consejo General de la Abogacía Española ha realizado las suyas. 

Facilitamos enlace a su contenido, que a buen seguro serán de interés.

Si es así, COMPÁRTELO. GRACIAS.

sábado, 26 de enero de 2019

Anteproyecto de Ley de Impulso de la Mediación

El Gobierno ha aprobado el Anteproyecto de Ley de impulso de la mediación con fecha 16 de enero de 2019.

El Consejo General de la Abogacía Española ha organizado una jornada formativa para fomentar el uso de medidas alternativas de resolución de conflictos que tendrá lugar el próximo 29 de enero a las 12:30 horas en el Salón de Actos  de la Abogacía (Paseo de Recoletos, 13); a la que se podrá asistir tanto de manera presencial como mediante seguimiento online a través del siguiente enlace: http://www.formacionabogacia.es/course/view.php?id=172


En la sesión formativa participará José Amérigo Alonso, secretario general Técnico del Ministerio de Justicia, que  informará sobre el Anteproyecto de Ley de impulso de la Mediación aprobado el pasado 16 de enero por el Consejo de Ministros. 


Entre otros extremos, está previsto que modifique la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, introduciendo la mediación como prestación incluida en el derecho a la asistencia jurídica gratuita, así como la Ley de Enjuiciamiento Civil,  incluyendo el criterio de procedibilidad en determinadas materias.

Es hora de hacer aportaciones a dicho texto.

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jueves, 20 de diciembre de 2018

Régimen de separación de bienes y capitulaciones matrimoniales

El régimen de separación de bienes viene regulado en los artículos 1.435 a 1.444 del Código Civil y supone que cada cónyuge conserva la propiedad, libre disposición y administración de todos sus bienes, y pertenecerán a cada uno de los cónyuges tanto los bienes que tuviesen antes de contraer matrimonio, como los que adquieran con posterioridad.


Así las cosas, los cónyuges mantienen separados sus patrimonios, es decir, hay un patrimonio de cada uno de ellos.

Ahora bien, si durante la vigencia del régimen se adquieren bienes por ambos cónyuges, como por ejemplo una vivienda, etc... ésta les corresponderá en pro indiviso ordinario en la proporción en que se haya adquirido el correspondiente bien.

Si hablamos de "territorio común" y queremos establecer un régimen de separación de bienes habrá de ser pactado, toda vez que en caso de no pactar nada al respecto, el régimen aplicable será el de sociedad de gananciales. 

Por el contrario, en Cataluña, Comunidad Valenciana y Baleares el sistema rige a la inversa, es decir, el régimen general  es el de separación de bienes y para que sea otro el aplicable, habrán de pactarse capitulaciones matrimoniales.

¿Cómo se pactan?: se hace a través de las capitulaciones matrimoniales realizadas ante Notario y deben ser inscritas en el Registro Civil, para poder ser oponibles frente a terceros. La tramitación es sencilla y rápida (si necesita que le ayudemos en la gestión, contacte con nosotros).

¿Cuándo se hacen las capitulaciones matrimoniales?: aunque lo más habitual es hacerlas antes de contraer matrimonio, también pueden realizarse con posterioridad al mismo. 

En caso de crisis matrimonial se facilitan mucho las negociaciones, ya que uno de los principales escollos para la gestión por la vía del mutuo acuerdo suele ser la liquidación de la sociedad de gananciales.

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jueves, 1 de noviembre de 2018

Noviembre viene cargado de mediación

Ya empieza a ser una tradición. Noviembre viene cargado de mediación. Buena muestra de ello son las siguientes acciones formativas en la materia:

8 y 9 de noviembre: Jornadas "La mediación en La Rioja es para tí". en el Centro Fundación Caja Rioja, en la Calle Gran Vía nº 2 de Logroño (La Rioja). Organizadas por el Gobierno de La Rioja y con la participación de los Colegios de Abogados, Psicólogos, Economistas y Trabajadores Sociales de La Rioja.


15 y 16 de noviembre: II Jornadas de Mediación. Organizadas por el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo General de la Abogacía Española. Se celebrarán en Soria.


Tendré la ocasión de participar con una ponencia sobre la regulación de la profesión de mediador en la Ley 5/2012, así como un taller junto a la Magistrada Margarita Pérez de Salazar, sobre conflictos familiares.

Las anteriores Jornadas resultaron más que interesantes. 

17 y 18 de noviembre: VI Jornadas Nacionales de Mediación, que se celebrarán en esta ocasión en Burgos. 

Viernes 16 de noviembre

9:30-10:30 Recepción y entrega de documentación a los participantes.
10:30 Acto inaugural de las Jornadas. Recepción autoridades.
11:00 Conferencia-taller: “Perspectiva adaptativa de la intervención en conflictos.” D. Ramón Alzate de Heredia.
12:30-12:45 PAUSA. Coffe break.
12:45 Conferencia-taller: “Cuestionamientos en la práctica de la mediación. Posibles respuestas ante el desequilibrio de poder entre las partes.” Dñ. Cristina Merino Ortiz
14:15 Descanso jornada mañana.
14:30 Almuerzo en el Hotel
16:00-16:30 Comunicaciones de experiencias de mediación. 
“Mapeo del diálogo: arte y tecnología de la mediación.”
D. Francisco Molinero 
16:30-18:00 Conferencia-taller: “Yo, mi, me, conmigo: Ser mediador.”
Dñ. Irene Sendín Marqués
18:00-18:30 PAUSA. Coffe break.
18:30-20:00 Conferencia-taller: “La mediación educativa como agente de cambio social: una realidad presente.” Dñ. Eva Cabra Vázquez.
20:00- 20:30 Comunicaciones experiencias de Mediación. “La mediación como herramienta social para la responsabilidad social.”
D.  Pablo J. Corrales
20:30 Finalización jornadas viernes.
20:30 PAUSA. Degustación Vermut Catalán ofrecido por In-mediatio
22:00 Cena oficial de las jornadas en Hotel PALACIO DE LOS BLASONES 4*
bado 17 de noviembre
10:00-11:30 Comunicaciones de experiencias de mediación.
“Erase una vez.” Dña. María Dolores Hernández y Dña. Encarna Leal.
“Una experiencia colaborativa: difusión de la mediación en la feria del libro de Madrid.” Dña. Karina Sotelo y Dña. Myriam de la Cámara.
“Experiencias de arquitectos mediadores.” Grupo MEDIARK
11:45-13:15 Conferencia-taller: “La técnica del Mapeo para la exploración de los conflictos en mediación” D. Raúl Calvo Soler
13:15 Acto de clausura.
También tuve ocasión de acudir a las Jornadas que se celebraron en esa ocasión en Salamanca, y sin duda son una grandes jornadas, excelentemente organizadas por José Antonio Veiga.

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miércoles, 26 de septiembre de 2018

Congreso de Justicia Restaurativa: mis impresiones


Eva María Cardona Guasch


Abogada del ICAIB (Islas Baleares), especialista en Derecho de Familia. Mediadora civil y mercantil, adscrita al Instituto de Mediación de las Islas Baleares. Miembro de la Asociación para el Desarrollo de la Mediación en las Islas Baleares (Ademib).


Ella es la autora del post, en el que comparte sus impresiones sobre el reciente Congreso de Justicia Restaurativa, celebrado en Getafe (Madrid).

Tuve ocasión de conocer a Eva en las I Jornadas de Mediación, organizadas por el Consejo General del Poder JUdicial y el Consejo General de la Abogacía Española, que se celebraron en Sevilla, los días 23 y 24 de octubre de 2017 y desde entonces mantenemos el contacto.

Agradezco su generosidad al escribir estas líneas y espero una pronta ocasión para reencontrarnos. 

Mis impresiones:

Los pasados días 20 y 21 de septiembre se ha celebrado, en el campus de la Universidad Carlos III de Madrid, el Congreso Internacional de Justicia Restaurativa: Una justicia para las víctimas, al que he tenido el privilegio de asistir. Un título sugerente para dos jornadas de trabajo verdaderamente intensas. No voy a contarlas. Ni siquiera intentaré resumirlas.

Y ello,  por dos motivos: primero, porque seguramente, excedería de una extensión prudente; segundo, porque, en el momento de redactar estas líneas, aún no ha pasado tiempo suficiente para haber digerido todo lo escuchado durante estos dos días. 

Con las siguientes líneas, sólo me propongo compartir algunas impresiones personales.

En primer lugar, creo que este evento  ha supuesto un espaldarazo para todos los asistentes y, en general, para todos aquellos que trabajamos o pretendemos trabajar con métodos alternativos (cada vez nos gusta menos la calificación de “alternativos”) de resolución de conflictos con tanto entusiasmo como dificultades hallamos en el camino.

Me remito al programa -que aún puede consultarse en la web http://www.cijusticiarestaurativa.org - para referirme a la cantidad y categoría de los organizadores, directores, comité científico y al elenco de ponentes. 

De un vistazo, nos hacemos a la idea de la magnitud de estas jornadas. No en vano su organización ha sido posible por la confluencia de instituciones tan relevantes como la universidad, la judicatura y la abogacía españolas. Una magnífica conjunción que impulsa y legitima otras formas de hacer justicia distintas a las tradicionales.

Porque de eso se ha tratado, en definitiva, de Justicia, de hacer Justicia, de alcanzar Justicia, soluciones justas en el ámbito del Derecho Penal, con el propósito de ir más allá de las posibilidades que ofrece el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. O lo que es lo mismo, de superar el esquema de justicia como equivalente a castigo del infractor. 

La reparación del ofendido no siempre acaba con una pena, ni siquiera si lleva aparejada una compensación económica. No basta. Por el contrario,  una justicia capaz de satisfacer las necesidades y expectativas particulares de cada víctima es posible y lo hemos palpado. 

Entender el motivo de la agresión, la forma en que se llevó a cabo, superar el miedo, conocer al infractor son algunas de las necesidades típicas de quien ha padecido un ataque, sea cual fuere su naturaleza..

Ciertamente, hablando de derecho penal, el marco normativo actual en Europa prevé la participación y atención de las víctimas, en quienes focaliza su atención y reparación, como una conquista alcanzada entre los siglos XX y XXI. De ahí el desarrollo de la llamada justicia restaurativa, que es hablar de múltiples herramientas o vías para hacerla efectiva. 

Durante los dos días de congreso nos hemos acercado a diversas experiencias y proyectos llevados a cabo en Colombia, Reino Unido, Israel. Y en España: Cataluña, País Vasco, Sevilla, Madrid… Muchos y buenos ejemplos. 

Vivencias que, contadas por los profesionales directamente implicados, nos han despertado admiración. Porque  en este congreso han destacado  los relatos contados en primera persona. Proyectos que inspiran, estimulan, emocionan. Y animan a perseverar, a emprender nuevos caminos.

La humanización de la justicia ha constituido una idea recurrente. Y si bien el hilo conductor de todas las ponencias ha sido la mirada hacia la figura de la víctima, tampoco hemos perdido de vista la del infractor, en la convicción de que la justicia restaurativa contribuye a su resocialización, otra aspiración tan democrática como humana. 

Sin ambages, se ha puesto sobre la mesa la oportunidad  y beneficios de aplicar herramientas de justicia restaurativa a todo tipo de delitos: los cometidos por jóvenes, delitos menores, muy graves, de terrorismo, de violencia de género. Encuentros restaurativos, conferencias, círculos, mediación… no sirven para todos los casos pero ¿por qué poner límites en función del tipo penal? El congreso ha constituido un buen espacio de reflexión y de crítica. También un ejercicio de audacia.

De entre todos los instrumentos mencionados, la mediación sea posiblemente el más nombrado durante el congreso, el más presente. 

En el Campus de la Universidad Carlos III nos hemos reunido un buen grupo de mediadores. Me he reencontrado con muchas caras conocidas y he echado de menos a unos cuantos compañeros que, en esta ocasión, no han podido acudir. Todos ellos, grandes profesionales, muy comprometidos y siempre abiertos a compartir conocimiento y experiencia, ya sea desde la mesa de los ponentes o en torno a un café reparador. Conocer el trabajo y los proyectos de unos y de otros ha resultado, como de costumbre, enriquecedor, esperanzador y estimulante.

Sin embargo, no podemos caer en la autocomplacencia. 

También hemos recordado que queda mucho por hacer: desde cuidar la formación de los mediadores o facilitadores hasta conseguir insertar de forma efectiva las medidas de justicia restaurativa (y en concreto, la mediación) dentro de nuestro proceso penal. Seguirá siendo necesaria, pues, la confluencia de todas las instituciones y de todos los profesionales. 

El acto de clausura ha sonado a compromiso renovado.

A la hora de las despedidas, una seguridad: más pronto que tarde volveremos a encontrarnos. Retomaremos los debates, las puestas en común y esas conversaciones de pasillo donde se trenzan complicidades y colaboraciones. Seguiremos trabajando para poner al alcance de los ciudadanos todas las formas posibles  de alcanzar Justicia.

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